İş deneyim belgelerinin geçerliliği için tüzel kişiliklerde %51 hisse ve bir yıl süre şartı aranması hukuka uygun mudur (KİK)

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/14492 IKN’li “Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Sınırları İçerisinde 13 Adet Prefabrik Yaya Üst Geçit Köprüsü Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak, Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turizm San. ve Tic. A.Ş. – Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Beton Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin 18.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 03.04.2014 tarih ve 11433 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.04.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1972 sayılı kararla “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. – Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve E:2014/779, K:2014/1550 sayılı kararıyla dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin söz konusu kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunca 25.02.2015 tarih ve 2015/MK-87 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 30.04.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1972 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararına karşı Kurumca yapılan temyiz başvurusu sonrasında Danıştay 13. Dairesinin almış olduğu 18.06.2015 tarihli ve E:2015/682, K:2015/2448 sayılı kararda “…Dosyanın incelenmesinden; Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Sınırları İçerisinde 13 Adet Prefabrik Yaya Üst Geçit Köprüsü Yapılması işi” ihalesine dört istekli tarafından teklif verildiği, davacı iş ortaklığının teklifinin, özel ortak Ercan Güney İnşaat Taahhüt Mühendislik Hazır Beton Madencilik Turizm Ticaret A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan, şirketin hisselerinin tamamına sahip Ercan Güney’e ait mezuniyet belgesi ekinde, ilân tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır Ercan Güney’in şirketin en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, buna istinaden davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, Ercan Güney şahıs işletmesinin (tacir kaydı) 31.12.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilân edilerek tescil edildiği, uyuşmazlık konusu ihaleden yaklaşık iki ay önce 31.12.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilân edilmek suretiyle tür değişikliğine gidilerek Ercan Güney İnşaat Taahhüt Mühendislik Hazır Beton Madencilik Turizm Ticaret A.Ş.’nin kurulduğu, Ercan Güney’in şirkette tek ortak olduğu, ihalede Ercan Güney’e ait diplomanın iş deneyim belgesi olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

İş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmak gerektiği, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların da, eğitimlerine uygun yapım işi ihalelerinde mezuniyet belgelerinin benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu belgelerin mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği açıktır.

Öte yandan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180. maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği, yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu belirtilmiş, 181. ve devamı maddelerinde sermaye şirketi, kollektif şirket, komandit şirket ve kooperatifin tür değiştirmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş; 194. maddesinde ise, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşebileceği, buna ilişkin usul ve esaslarda şirketlerin tür değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağı, ancak yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olacağına ilişkin 180. maddenin bu kapsamda olmadığı (kıyas yoluyla uygulanmayacağı) kurala bağlanmıştır.

Bu durumda, Ercan Güney İnşaat Taahhüt Mühendislik Hazır Beton Madencilik Turizm Ticaret A.Ş.’nin Ercan Güney’e ait şahıs işletmesinin devamı niteliğinde olduğu ve Anonim Şirketin şahıs işletmesinin kuruluş tarihinde (2008) tüzel kişilik kazandığı kabul edilemeyeceğinden, Ercan Güney’e ait diplomayı iş deneyim belgesi olarak kullanacak davacı şirketin ihaleden yaklaşık iki ay önce kurulduğu dikkate alındığında, mevzuatta öngörülen şirket ortaklığında asgari süre şartının sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, mezuniyet belgesinin kullanımında şirkette asgari ortaklık süresinin koşulları oluşmadığından bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptaline dair Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçelerine yer verilerek Ankara 18. İdare Mahkemesinin 18.06.2015 tarihli ve E:2014/779, K:2014/1550 sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 25.02.2015 tarihli ve 2015/MK-87 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.