İş deneyim belgelerinin geçerliliği için yapım işine ait olmayan kalemlerin belge tutarından düşülmesi zorunlu mudur (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca 19.04.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Akm Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012 tarih ve 2012/UY.III-3194 sayılı kararı ile; “1) Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasının ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1’inci maddesinde yer alan “yapılan iş karşılığı” ibaresinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.03.2013 tarihli E:2012/3587 sayılı kararında, “…İş deneyim belgesine ilişkin esasların düzenlendiği yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde, isteklilerin iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunacakları belgelere ilişkin iş karşılığı ödenecek bedelin müteahhide, iş sahibi tarafından ve nakdi olarak ödenmesinin aranmadığı, yalnızca, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işler için düzenlenebileceğinin öngörüldüğü; Kamu İhale Genel Tebliği’nde de, sözleşmesinde yapım işine ait bir “bedel yer almayan” yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş belgelerin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılamayacağı kuralı karşısında, yapılan iş karşılığı bedeli, sözleşmeye konu işletme süresi boyunca elde edecek olan davacıya ait iş deneyiminin uyuşmazlığa konu ihalede kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim; iş deneyimine ilişkin Sabiha Gökçen Havaalanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası ve Mütemmimleri Projesinin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına İlişkin Uygulama Sözleşmesi’nin “Yatırımın kontrolü” başlıklı 17. maddesinde ve “Denetim” başlıklı 30. maddesinde, işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmesi ve sözleşmede yer alan bedele ilişkin yatırımın gerçekleştirilmesi konusunda idareye denetim yetkisi verildiğinden, yatırımın müteahhit tarafından sözleşmeye uygun olarak ödendiğinin, dolayısıyla iş deneyimine esas alınacak olan belge tutarının müteahhit tarafından yatırım olarak sarf edildiğinin kabulü gerekmektedir.

Buna karşılık, anılan Sözleşmenin konusuna ilişkin 3. maddesinde, yapım işi niteliğinde olmayan, araç gereç temini ve yapıda bulunan mekânların tefriş edilmesi şeklinde taahhütler de yer aldığından, bu iş kalemlerine ait tutarın belge tutarından düşülerek sunulan iş deneyim belgesinin uyuşmazlığa konu ihale açısından yeterli olup olmadığının ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi zorunludur.

Bu itibarla; davacı şirketler tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı ileri sürülerek davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığa konu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesinin birinci fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1. maddesinde geçen “yapılan iş karşılığı” ibaresinin yürütmesinin durdurulması istemi açısından ise, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca, dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarih ve 2012/UY.111-3194 sayılı kararının yürütmesinin durdurulmasına, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesinin birinci fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1. maddesinde geçen “yapılan iş karşılığı” ibaresi yönünden ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bulunmaması nedeniyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine…”karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3194 sayılı kararının Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihaleyi yapan idarece, Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş kapsamında, yapım işi niteliğinde olmayan iş kalemlerine (araç gereç temini ve yapıda bulunan mekânların tefriş edilmesi vb.) ait tutarın belge tutarından düşülerek belgenin uyuşmazlığa konu ihale açısından yeterli olup olmadığı incelendikten sonra Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.