İş deneyim belgelerinin ihale ilan tarihinden önce düzenlenmesi teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımlar Daire Başkanlığı Raylı Sistem Şube Müdürlüğü’nce 23.10.2009 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2009/131986 İKN’li “İzmir Hrs 3. Aşama 1. Kısım Bornova Hastane-Evka3 İstasyonları Arası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Ünüvar İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.’nin 20.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 03.12.2009 tarih ve 24154 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.02.2010 tarihli ve 2010/UY.III-589 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,“karar verilmiştir.

Davacı Ataç İnş. ve San. A.Ş. ile E+M Elektrik Sistem Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 20.04.2010 tarihli ve E:2010/534 sayılı kararı ile Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, Kurul tarafından alınan 04.05.2010 tarih ve 2010/MK-56 sayılı Karar ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 16.02.2010 tarihli ve 2010/UY.III-589 sayılı Kararının iptaline, 2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından anılan mahkeme kararına yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 05.02.2010 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2010/2197 sayılı kararı ile; “… Dava, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımlar Daire Başkanlığı Raylı Sistem Şube Müdürlüğü tarafından 23.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir Hrs. 3. Aşama 1 Kısım Bornova-Hastane -Evka 3 İstasyonları Arası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 16.02.2010 tarih ve 2010/UY.III-589 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almıştır.

Dava konusu olayda; İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından 23.10.2009 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2009/131986 kayıt numaralı “İzmir HRS 3. Aşama 1. Kısım Bornova Hastane-Evka 3 İstasyonları Arası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesinde 11 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 51.991.063,55 TL olan ihalede; İhale Komisyonu’nun 13.11.2009 tarihli kararı ile ihalenin davacı iş ortaklığı üzerinde kaldığı ancak ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan Ünüvar İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idarenin dava konusu edilen kararı ile; ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının Ataç İnş. ve San. A.Ş. tarafından taahhüt edilen iş kısmının “Demir yolu raylı sistem işleri G/I Grubu İşler” ve E+M Elektrik Sistem Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından taahhüt edilen iş kısmının “Sinyalizasyon ve Emniyet İşleri F/lll Grubu İşler, Scada Sistemi İşleri F/V Grubu işler” olduğu, Ataç İnş.ve San. A.Ş. tarafından sunulan iş bitirme belgesinin İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından düzenlendiği, belgeye konu işin adının ve ihale kayıt numarasının “İzmir Banliyö Sisteminin Geliştirilmesi Projesi 5. Etap İstasyonlar (4 adet) ve Karayolu Geçitleri (2 adet) yapım işi – 2006/134947” olduğu, yapı tekniğinin “Demirköprü Çiğli Egekent ve Gaziemir İstasyon inşaatları kaba, ince işler ve çelik konstrüksiyondan oluşmaktadır. Ayrıca Adliye Karayolu Üstgeçidi fore kazık, prekast kiriş ve tahliye imalatı olarak yapılmıştır. Gaziemir Karayolu Alt geçidi fore kazık u kesit, yerinde dökme tahliye, betonarme istinat duvarı imalatı olarak yapılmıştır.” şeklinde tanımlandığı, bu işe ait kesin hesap raporuna göre, belgeye konu iş kapsamında demiryolu inşaatı işleri ile, metro ve raylı sistemler inşaatı işlerinin karakteristik işleri arasında yer alan ray, travers, makas temini ve döşenmesi gibi üst yapı işlerinin yapılmadığı dolayısıyla belgeye konu işin; uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 7.6.2. maddesinin atıfta bulunduğu Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan G/l Grubu işler (Demiryolu, Raylı Sistemler işleri) kapsamında değerlendirilemeyeceğinden sunulan iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilemeyeceği, E+M Elektrik Sistem Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan alınan 21.10.2009 tarihli hisse durumlarını gösteren belge ve düzenleme tarihi belirtilmeyen ortaklık durum belgesi ile Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından “Akın Aydın” adına düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, ortaklık durum belgesinde belge düzenleme tarihinin belirtilmemiş olmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulaması Yönetmeliğinin 39/9 maddesinde yer alan; tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin, yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlediği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, yönündeki hükme aykırı olduğu bu nedenlerle iş deneyimini tevsik edemeyen ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği uyuşmazlık konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakılan ve itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ünüvar İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinde analiz fiyatlarının ve aritmetik hata bulunan analizlerde ise re’sen düzeltme sonucunda bulunan düzeltilmiş analiz fiyatlarının teklif birim fiyatlar veya teklif fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemlerinin bulunduğu teklif bedelini göstermesi gereken hesap cetvelinin teklif bedelini göstermediği; Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.7. maddesi uyarınca teklif birim fiyatlar veya teklif fiyatlar ile uyumlu olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ve isteklinin aşırı düşük teklifine ilişkin açıklamasının yerinde olmadığından ihale dışı bırakılmasının yerinde olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi Kolin İnş.Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş bitirme belgesinin Ulaştırma Bakanlığı DLH İnşaatı Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, belgede işin adının “Tecel-Kangal- Demiryolu I. ve III. Kısım Altyapı İkmal İnşaatı” uygulanan yapı tekniğinin “Güzergah toprak işleri, tünel inşaatı (Yeni Avusturya metodu), köprü inşaatı (Fore kazık-betonarme yapı), alt-üst geçitler (betonarme) sanat yapıları (betonarme kutu menfez) olarak belirtildiği, söz konusu belgeye ilişkin kesin hesap raporuna göre; belgeye konu iş kapsamında demir yolu inşaatı ile metro ve raylı sistemler inşaatı işlerinin karakteristik işleri arasında yer alan ray, travers makas temini ve döşenmesi gibiüstyapı işlerinin yapılmadığı dolayısıyla belgeye konu işin idari şartnamenin atıfta bulunduğu tebliğde öngörülen G/I grubu işler kapsamında değerlendirilemeyeceğinden iş deneyimini tevsik edemeyen isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede geçerli teklif sunan firmalardan olan Rhomberg Bahntechnik GmbH-Borege İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin incelenmesi sonucu Borege İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ortak Mustafa Gülçubuk adına düzenlenen ortaklık durum belgesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/9. maddesine aykırı olarak düzenleme tarihinin ihale ilan tarihi olan 18.09.2009 tarihinden önce 11.09.2009 tarihi olduğu, ihalede sunular ve Mustafa Gülçubuk adına TCDD tarafından düzenlenen iş denetleme belgesinin şantiye mühendisi / şantiye şefi olarak denetlediği işin yapı tekniğinin ve iş konusunun “Betonarme menfez, üst geçit, alt geçit, köprü, kazı dolgu” olduğu bu işe ait ihale ilanında da yapım işinin niteliği ve türünün “Ankara – Konya Arasında 250 km/saat İşletme Hızlı Demiryolu Hattı Altyapı İnşaat İşleri” olarak belirtildiği ayrıca Pilot ortak Rhomberg Bahntecnik GmbH tarafından “Loetschberg ana tüneli demiryolu” işine ilişkin sunulan referans belgede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/16. maddesine aykırı olarak sözleşme tarihinin ve işin bitim tarihinin belirtilmediği dolayısıyla iş deneyimini mevzuata uygun olarak tevsik edemeyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede geçerli teklif sunan Moskovskiy Metrostroy Açık A.Ş. – Yapı Proje Merkezi Tic. ve San. A.Ş.İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin incelenmesinden Moskovskiy Metrostroy Açık A.Ş. tarafından sunulan iş durum belgesine konu işle ilgili Türkçe belgelerde belgeye konu iş kapsamında demiryolu inşaatı işleri ile metro ve raylı sistemler inşaatı işlerin karakteristik işleri arasında yer alan ray, travers, makas temini ve döşenmesi gibi üstyapı işlerinin yapılmadığı dolayısıyla belgeye konu işin ihale idari şartnamesinin atıfta bulunduğu tebliğde yer alan G/l grubu işler kapsamında değerlendirilmeyeceğinden iş deneyimini tevsik edemeyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sonuç itibariyle teşekkür mektubu sunan hariç 7 adet isteklinin katıldığı uyuşmazlık konusu ihalede tek geçerli teklif olarak kalan Gülermak Ağır San. İnş. ve Taah. A.Ş.’ne ait geçerli teklifinde (55.899.645,41 TL) yaklaşık maliyetin (51.991.063,55 TL) üzerinde olduğu dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle uyuşmazlık konusu ihale işlemleri ile ihale kararının iptal edildiği görülmektedir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ihale mevzuatına aykırı değerlendirmeler yapıldığı anlaşılan uyuşmazlık konusu ihalede; davacı iş ortaklığı da dahil olmak üzere teklifleri değerlendirme dışı bırakılması gereken isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmaması geçerli bir istekli teklifinin kalması ve bu teklifin de yaklaşık maliyetin üzerinde bulunması karşısında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin rekabet şartları içerisinde oluşmadığından ihalenin 4734 sayılı Yasanın 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; davalı idare itirazının kabulüne ve Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce verilen 20.4.2010 gün ve E.2010-534 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27/2 maddesinde öngörülen koşullar oluşmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/MK-56 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.