|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, iş deneyim belgesinin güncellenmesi konusunda önemli bir hukuki tespit yapmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesi çerçevesinde, Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, sözleşme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak, davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesi Türk Lirası üzerinden düzenlenmiş olup, bu nedenle güncellemeye tabi tutulması gerektiği vurgulanmıştır.
Davalı idare, iş deneyim belgesinin yabancı para birimiyle sözleşmeye bağlandığı gerekçesiyle farklı bir güncelleme yöntemi uygulamış, bu durum ise hukuka aykırı bulunmuştur. Kurul, davacının iş deneyim belgesinin, Yönetmelik’in 49. maddesinin 1.fıkrası uyarınca güncellenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu karar, ihale süreçlerinde iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde önemli bir emsal teşkil etmektedir. Kurul, eksik inceleme yapıldığı ve hukuka aykırılık bulunduğu gerekçesiyle davanın iptaline karar vermiştir. |
| Karar no | 2017/MK-77 |
|---|---|
| Karar tarihi | 15.03.2017 |
| Toplantı No | 2017/013 |
| Gündem No | 77 |
| Gündem Konusu | 2016/217463 İhale Kayıt Numaralı “Gazipaşa – 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 – 74+019,36 Kesiminin Yapım” İhalesi |
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığınca 20.09.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gazipaşa – 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 – 74+019,36 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Pramid Yapı Yol Enerji İnş. A.Ş. – Açılım İnşaat Tic. ve San Ltd. Şti. – Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.11.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2751 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Pramid Yapı Yol Enerji İnş. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 22.02.2017 tarihli E:2016/5363, K:2017/753 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından ihaleye çıkarılan 2016/217463 İhale Kayıt Numaralı “Gazipaşa – 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 – 74+019,36 Kesiminin Yapım” işi ihalesinde, ihaleyi yapan idarece, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “(A) Alt yapı İşleri, II.Grup: Tünel İşleri” nin benzer iş olarak kabul edildiği, Pramid Yol Yapı Enerji İnş. A.Ş- Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olarak ön yeterlilik değerlendirilmesine katılan davacı şirketin, iş deneyim belgesi olarak, son bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hisseye sahip ortağı olan Muammer Bayır’a ait İş Denetleme Belgesi sunduğu, belgenin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (ÇEAŞ) tarafından düzenlendiği, işin adının “Berke Barajı ve HES İnşaatı” yapım işi olduğu, uygulanan yapı tekniğinin ise “Yeraltı Santralı, Enerji Tüneli, Denge Bacası, Cebri Boru ve Kuyruk Suyu Tünelleri, şeklinde belirlendiği, belgenin ilk sözleşme bedelinin 4.058.013.874.282-TL, toplam sözleşme bedelinin 31.217.042.752.252-TL, gerçekleştirilen iş tutarının 11.681.060.825.126-TL, sözleşme tarihinin 18.01.1995, işin geçici kabul tarihinin 16.04.2004, ilgilinin görev yaptığı tarihlerin, 17.03.1995-22.08.2000, görevi sırasında gerçekleşen tutarın 11.681.060.825.126-TL, mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının ise yine 11.681.060.825.126-TL olduğu, söz konusu belgede iş deneyim (Denetleme) belgesine konu Berke Barajı ve HES İnşaatı Sözleşme 2B Kapsamı işlerin “Tünel kazı ve dolgu işleri, tünel beton işleri, tünel delgi ve enjeksiyon işleri, demir işleri, yol işleri, yeraltı santral mimari işleri, malzeme tutarları (temel işlerinde kullanılan), tünel cebri boru, çelik kaplama işleri ve puantajlı işler” olarak ifade edildiği, ihaleyi yapan idarece, davacının sunduğu iş deneyim belgesi icmalinde yer alan demir işleri, yeraltı santral mimari işleri, malzeme tutarları (temelde kullanılan), tünel cebri boru çelik kaplama işleri, puantajlı işler kısımlarının, benzer iş olmadığı değerlendirilerek, belge tutarından düşülmek suretiyle davacıya ait iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49.maddesinin 3.fıkrası uyarınca güncellenmesi sonucu bulunan 171.124.741,09-TL tutarın, Ön Yeterlilik Şartnamesi’nin 7.5.1.maddesinde yeterlilik için belirlenen asgari tutarın tamamı olan 289.650.000,00-TL tutarı sağlamadığı tespit edilerek başvurunun değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunun 17.08.2016 tarihli işlemle reddedildiği, yapılan itirazen şikayet başvurusunun da davalı idarece, iş deneyim belgesinin icmal tablosunda yer alan malzeme tutarları (temel işlerinde kullanılan) ile tünel cebri boru ve çelik kaplama işlerinin tünel imalatının bir parçası olmadığı, bu nedenle söz konusu imalatların benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, iş denetleme belgesinin icmalinde yer alan ve idarece benzer işe uygun olarak değerlendirilen iş kalemlerinin toplam tutarının, ihalede istenilen asgari tutarın tamamını karşılamadığı, davacı tarafından sunulan iş denetleme belgesine konu işin, özel sektöre taahhüt edilmiş iş kapsamında kabul edilmesi gerektiği, işin yabancı para birimiyle sözleşmeye bağlandığı ve teklif birim fiyatlı iş olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49.maddesinin 3.fıkrası uyarınca güncellenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bakılan davada uyuşmazlığın, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesi icmalinde yer alan iş kalemlerinin, bakılan ihalede benzer iş olarak kabul edilen, Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “A/II.Grup: Tünel İşleri:” ile benzer iş olup olmadığının ve davacıya ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin hangi bendi uyarınca güncellenmesi gerektiğinin tespitine ilişkin olduğu görülmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu iş deneyim belgesi icmalinde yer alan iş kalemlerinin, dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin olarak yapılan incelemede; ihaleyi yapan idarenin, davacı şirketin, şikayet başvurusunu reddettiği 17.08.2016 tarihli işleminde, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin icmalinde yer alan iş kalemlerinin hangilerinin dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilmediğinin belirtildiği ancak söz konusu kalemlerin hangi gerekçeyle benzer iş kapsamında bulunmadığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği, söz konusu iş kalemleri değerlendirilmeye alınmayarak bulunan tutarın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin üçüncü bendi uyarınca ve aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü çerçevesinde, anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işler kapsamında, sözleşme tarihi olan 18.01.1995 tarihi dikkate alınarak güncellendiğinin belirtildiği, bunun üzerine, davacı tarafından yapılan itirazen şikayet dilekçesinde, iş denetleme belgesinin icmalinde yer alan iş kalemlerinin tamamının dava konusu işte benzer iş olarak kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verildiği, ancak davalı idarece, iş deneyim belgesi icmalinde yer alan iş kalemlerinden sadece malzeme tutarları (temelde kullanılan) ile tünel cebri boru ve çelik kaplama işleri ile ilgili olarak inceleme yapıldığı, dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilmeyen demir işleri, yeraltı santral mimari işleri ile puantajlı işler kalemleri hakkında herhangi bir inceleme, açıklama ve değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda iş deneyim belgesinin icmal tablosunda yer alan iş kalemlerinden, dava konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilmeyen kısımlarının, hangi gerekçeyle benzer iş olarak kabul edilmediği hususuna davacı şirketin şikayetinin reddine ilişkin işlemde hiç yer verilmezken, dava konusu işlemde de sadece malzeme tutarları (temelde kullanılan) ile tünel cebri boru ve çelik kaplama işleri ile ilgili olarak inceleme yapıldığı, dolayısıyla diğer iş kalemleri ile ilgili olarak inceleme yapılmak suretiyle söz konusu iş kalemlerinin bakılan davada benzer iş olarak kabul edilen tünel işleri kapsamında yer alan işlerle hangi gerekçeyle benzer iş sayılamayacağı hususu açıklığa kavuşturulmak suretiyle davacının itirazen şikayet başvurusu incelenmesi gerekirken, davalı idarece eksik inceleme yapılmak suretiyle itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, davacı şirkete ait iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin hangi bendi uyarınca güncellenmesi gerektiğine ilişkin yapılan incelemede; dava konusu iş deneyim belgesinin, anılan Yönetmeliğin 49.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir.” hükmü uyarınca aynı maddenin 1.fıkrasının (b) bendinde yer alan “Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmüne göre güncellendiğinin görüldüğü, anılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, söz konusu Yönetmeliğin 49. maddesinin 3. fıkrasında, Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarlarının, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu hüküm uyarınca güncellemeye tabi tutulacak iş deneyim belgelerinin, döviz cinsinden düzenlenmiş olması gerektiği, döviz cinsinden düzenlenen bu belgelerin de öncelikle Türk Lirasına çevrileceği ve Türk Lirasına çevrilen tutarın da aynı maddenin birinci fıkranın (b) bendine göre güncelleneceğinin hükme bağlandığı, oysa davaya konu iş deneyim belgesinin zaten Türk Lirası üzerinden düzenlendiği ve iş deneyim belgesine konu “Berke Barajı ve Hes İnşaatı Yapım işi”‘nin dava dosyasına sunulan keşif özeti icmali ve diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan iş kapsamında olduğunun sabit olduğu, bu durumda, davacıya ait iş deneyim belgesinin anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 1.fıkrası uyarınca güncellemeye tabi tutulması gerekirken, davalı idarece iş deneyim belgesine konu işin, “özel sektöre taahhüt edilmiş iş kapsamında kabul edilmesi gerektiği, işin yabancı para birimiyle sözleşmeye bağlandığı ve teklif birim fiyatlı iş olduğu” gerekçesiyle anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 3.fıkrası uyarınca güncellenmesi gerektiğine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde bu yönden de hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçesi ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Anayasanın 138’nci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’nci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) 09.11.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2751 sayılı Kurul kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine
Oybirliği ile karar verildi.
|
|||||||||||||||||||||||