|
ÖZET: Başvuru, Konak Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebine ilişkindir. Şikâyetçi, ihale sürecinde yüklenici firma bünyesinde mimar olarak görev aldığını ve bu pozisyonda tamamladığı projeler için gerekli belgelerin düzenlenmesini talep etmiştir. Ancak, belediye bu talebi reddetmiş ve şikâyetçi, Kamu İhale Kurumu’na başvurarak durumun değerlendirilmesini istemiştir. İlgili idare, iş deneyim belgesinin düzenlenmesi için gerekli şartların sağlanmadığını belirterek başvuruyu olumsuz sonuçlandırmıştır.
Konak Belediyesi, ihale sürecinin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği çerçevesinde yürütüldüğünü ve iş deneyim belgelerinin yalnızca belirli koşullar altında verilebileceğini ifade etmiştir. Şikâyetçinin, projede görev aldığı süre ve oran açısından yeterli şartları sağlamadığı belirtilmiştir. Bu nedenle, iş deneyim belgesi talebinin hukuka uygun bir şekilde reddedildiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, şikâyetçinin talebinin reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını ve sürecin uygun şekilde yürütüldüğünü belirtmiştir. İlgili belgelerin düzenlenmesi için gerekli şartların sağlanmadığı, dolayısıyla başvurunun reddedilmesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 7330-7330 |sayi|36311982-101.07.05.99-E.36311982-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/12401 2018/ 12401
KARAR TARİHİ : 19/03/2019 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Konak Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : İş deneyim belgesi düzenlenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 15/10/2018 15.10.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi, “İzmir İli, İlçesi, Ada, Parsele Kayıtlı Tescilli Yapı ve Eklentilerinin
Rölöve, Restitüsyon, Restorasyon ve Mühendislik Projelerinin Hazırlanması Hizmeti Alım İşi”nin
Konak Belediyesi tarafından ihale edildiğini; ihalenin İnşaat San. Tic . Ltd . Şti . uhdesinde kaldığını; işe ilişkin idari şartnamede, restorasyon uzmanı yüksek mimar pozisyonundaki anahtar teknik personelin iş kapsamında çalıştırılmasının zorunlu olduğunun belirtildiğini; bu kapsamda, yüklenici firma bünyesinde iş ile ilgili proje yöneticisi mimar pozisyonunda çalışacağını Belediyeye taahhüt ettiğini ve görevini tamamladığını; Kamu İhale Kanunu ile Danışmanlık Hizmet Alımı
İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince, hak ettiği iş deneyim belgesinin düzenlenerek EKAP’a kaydının yapılmasını ve aslının tarafına gönderilmesini dilekçeyle Konak Belediyesine ilettiğini; ancak idarenin söz konusu talebi reddettiğini; bunun üzerine, ilgili idareye sunulmak üzere, Kamu
İhale Kurumundan görüş talebinde bulunduğunu; söz konusu görüş isteminin olumsuz sonuçlandığını; tekrar Konak Belediyesine dilekçeyle müracaat ettiğini ve yine talebinin karşılanmadığını iddia ederek, bahse konu iş deneyim belgesinin düzenlenmesini talep etmiştir .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
1 / 9II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. 13/ 11/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla Konak Belediye Başkanlığından, 13/ 11/ 2018 tarihli ve E.18841 sayılı yazıyla Kültür ve Turizm Bakanlığından bilgi-belge talep edilmiştir .
Bu kapsamda, Konak Belediye Başkanlığı 29/ 11/ 2018 tarihli ve sayılı, Kültür ve
Turizm Bakanlığı ise, sayılı cevabi yazıları Kurumumuza iletmiştir .
3. Konak Belediye Başkanlığının anılan yazısında özetle, 3.1. Mülkiyeti Belediyeye ait olan ada, parsel üzerinde bulunan yapının, 2863 sayılı Kültür ve
Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki tescilli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olduğu; bu yapı hakkında, rölöve, restitüsyon, restorasyon ve mühendislik projelerinin hazırlanması hizmet alım işinin planlandığı; Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin 23 üncü maddesi doğrultusunda, Hizmet Alımları Genel Şartnamesi ve Hizmet Alımları Tip İdari Şartname hükümleri gereğince bahse konu işin hizmet alımı şeklinde ihale edildiği; 3.2. Ayrıca işin yapılması hakkında Belediye tarafından görevlendirilen teknik personeller tarafından yaklaşık maliyetin belirlendiği; söz konusu işin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince “hizmet alımı” şeklinde hazırlandığı; 3.3. İhalenin hizmet alımı olarak yapılmasıyla ilgili herhangi bir itiraz olmadığı ve teklif mektubunda, tüm istekliler tarafından ihale dokümanlarının tamamının okunduğu, anlaşıldığı, kabul edildiği yönünde beyan verildiği; gerek kamu ihale mevzuatında gerekse ihale dokümanları kapsamında verilen standart formlar içinde, iş deneyim belgesi olarak yüklenici iş bitirme ve alt yüklenici iş bitirme belgelerinin bulunduğu; bunların dışında başka bir iş deneyim belgesi düzenlemeyeceği; ayrıca Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki standart formlar arasında yer alan iş deneyim belgelerinin, ihale edilen işi denetleyen veya yöneten idare personeline verilecek iş deneyim belgeleri olduğu; bunların yüklenicinin çalıştırdığı teknik personele verilemeyeceği; sadece yapımla ilgili danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde denetleme ve yönetme görevinde bulunan mühendis ve mimarlara iş denetleme/iş yönetme belgesi verilebileceği; 3.4. Yapılan ihale sonucunda bahse konu işin, İnşaat Sanayi Tic . Ltd . Şti . uhdesinde kaldığı; Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin, anılan yüklenici ile Belediye arasında akdedilmesine karar verildiği; 3.5. Söz konusu iş hakkındaki sözleşmenin 17 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesinde alt yüklenici kullanılmayacağının belirtildiği ve şikâyetçinin, ihale edilen işin yüklenicisi tarafından sözleşmenin 24.1. maddesine istinaden atanan teknik personel konumunda olduğu; bu madde bağlamında, yüklenicinin şikâyetçiyi teknik personel olarak idareye bildirdiği; şikâyetçinin yükleniciye verdiği taahhütnamede ise, yüklenici firma için mimarlık hizmetlerinin yürütüleceğinin beyan edildiği; 3.6. Şikayetçinin, yüklenici firma adına mimarlık proje hizmetlerini (rölöve-restitüsyon-restorasyon)
hazırlamak, diğer projelerin (elektrik mühendisliği, makine mühendisliği, inşaat mühendisliği, zemin etüdü) hazırlanması sırasında mimari proje ile koordinasyonu sağlamak, mimari projelerin Belediye ve İzmir 1 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü tarafından onaylama
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
2 / 9süreçlerini takip etmek ve yapı ruhsatına imza atmakla yükümlü olduğu;
3.7. İşin denetlenmesinde, Belediye uhdesinde görev alan teknik personellerin kontrol ve kabul komisyonu üyesi olarak görev aldığı; işin yönetilmesinde ise, ihale yetkilisi konumundaki kentsel tasarım müdürünün görev aldığı; 3.8. Bahse konu hizmet alım işinde, yüklenicinin işin tamamından sorumlu olduğu; sözleşmenin 13 üncü maddesinde yer alan pursantaj listesinde, mimarlık proje hizmetlerinin (rölöve-restitüsyon-restorasyon) %60 oranında belirlendiği; ayrıca işin tamamlanması üzerine, iş bitirme belgesinin hazırlanarak 25/ 08/ 2017 tarihinde yükleniciye teslim edildiği; 3.9. Şikâyetçinin talebine ilişkin cevap verildiği; şikâyetçinin dilekçesine eklediği ve başka bir kurum tarafından verilen belgenin, başvuruya konu hizmet alım işi için örnek olarak değerlendirilemeyeceği; buna ek olarak, Kamu İhale Kurumundan görüş talebinde bulunulmadığı; 3.10. Başvuru konusu hakkında, şikâyetçi ile idare arasında yargı mercilerine intikal eden herhangi bir uyuşmazlığın olmadığı hususlarına değinilmiş ve başvuruyu ilgilendirir belgeler Kurumumuzla paylaşılmıştır .
4. Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın anılan yazısında özetle, 4.1. 2863 sayılı Kanun kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (i) bendi gereğince söz konusu
Kanundan istisna tutulduğu; bu çalışmaların, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği bağlamında gerçekleştirildiği; 4.2. Anılan Yönetmelik kapsamındaki uygulama işlerine yönelik proje alımlarının, Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (g) bendi çerçevesinde “hizmet alımı” ile yapıldığı; 4.3. Tamamlanan proje ve uygulama işlerinde düzenlenecek iş deneyim belgelerine yönelik hususlara ilişkin Yönetmelikte herhangi bir hüküm bulunmadığı; ancak Yönetmeliğin 42 nci maddesi gereğince, 4734 sayılı Kanun, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili alt mevzuatın kullanıldığı; 4.4. Ayrıca uygulama işlerine yönelik proje alımlarının 4734 sayılı Kanun uyarınca “danışmanlık hizmet alımı” başlığı altında gerçekleştirildiği; dolayısıyla Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği bağlamında hizmet alımı ile yapılan uygulama işlerine yönelik proje alımlarında verilecek iş deneyim belgelerinin, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin beşinci bölümünde yer alan esaslar çerçevesinde ve danışmanlık hizmet alımı işleri standart formlarından uygun olanına göre EKAP üzerinden düzenlenmesi gerektiği; 4.5. Bakanlığın uygulamasının da bu yönde olduğu hususları belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
3 / 9başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi
edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler” hükmü yer almaktadır .
6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır .
7. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (i) bendinde, “21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, … Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir” hükmü bulunmaktadır .
7.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, …
Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını, …. İfade eder” düzenlemesine yer verilmiştir .
7.2. 4734 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi ise, “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır .
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
4 / 9arasında ihale usulü ile ihale edilir . Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin ( 2)
numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir” hükmünü amirdir .
8. Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı (g) bendinde, “Hizmet : 21/ 7/ 1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının bakımı, makine ve ekipmanın bakım ve onarımı, danışmanlık, kontrollük, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, sergileme, değerlendirme ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder” düzenlemesine yer verilmiştir .
8.1. Yönetmeliğin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 4/ 1/ 2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/ 1/ 2002 tarihli ve
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır” hükmü
bulunmaktadır .
9. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ( 2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamı
danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olup, bu işler aşağıda sayılmıştır :
a) İmar planlarının hazırlanması .
b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri .
c) Yapımla ilgili sondaj-zemin etüdleri .
ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç) .
d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması .
e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri .
f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü .
g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi .
ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması” düzenlemesine yer verilmiştir .
9.1. Yönetmeliğin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Yapımla ilgili danışmanlık hizmet işlerinde;
1) Devam eden işlerde; işin ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve gerçekleşme
oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde ‘yüklenici iş durum belgesi’,
2) Kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme
görevinde bulunan mimar veya mühendislere ‘iş denetleme belgesi’ veya ‘iş yönetme belgesi’,
3) Devam eden işlerde, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
5 / 9sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde; ilk
sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere ‘iş denetleme belgesi’ veya ‘iş yönetme belgesi’,
4) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’inin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde
bulunan mimar veya mühendislere bu görevlerde bulundukları toplam görev süresi esas alınarak, daha fazla bulunulan göreve göre tek bir ‘iş denetleme belgesi’ veya ‘iş yönetme belgesi’ düzenlenir” hükmü yer almaktadır .
9.2. Yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında ise, “Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen yapımla ilgili
danışmanlık hizmet işleri için mühendisler veya mimarlara aşağıdaki iş deneyim belgeleri verilir :
a) İş denetleme belgesi;
1) Lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili olarak denetledikleri işlerde; ilk
sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi ve aynı teknik seviyede denetleme görevinde bulunanlara,
2) Yüklenici bünyesinde, kendi meslekleri ile ilgili olarak ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i
oranında fiilen görev yapanlara olmak şartıyla tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir .
b) İş yönetme belgesi;
1) Bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az %
80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,
2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan; anonim
şirketlerde genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü olarak görevlerini aralıksız en az beş yıldır sürdüren ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapan, en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,
3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde;
idareye bildirilmesi kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında sözleşme konusu işte proje müdürü olarak görev yapan en az 5 yıllık mühendis veya mimarlara düzenlenir ve verilir” düzenlemesi bulunmaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından, idarenin iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebine ilişkin tesis etmiş olduğu işlemde hukuka aykırılık olmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
6 / 9V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 11. Başvuru, İzmir İli, Konak İlçesi, parselde yer alan tescilli kültür varlığı niteliğindeki yapının, rölöve, restitüsyon, restorasyon ve mühendislik projelerinin hazırlanması hizmet alım işi bağlamında iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebine ilişkindir .
12. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (i) bendi, taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını Kanunun kapsamından istisna tutmuştur . Bu bağlamdaki ihale iş-işlemleri, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Kültür ve Turizm
Bakanlığının müştereken hazırladığı Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği gereğince yapılmaktadır .
13. Başvuruda zikredilen ihaleye konu iş, söz konusu Yönetmelik kapsamında görülmüş olup bu
Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (g) bendi ve 23 üncü maddesi doğrultusunda hizmet alımı olarak, açık ihale usulünde ihale edilmiştir . Ancak iş deneyim belgesinin neyi içereceği, ne surette düzenleneceği ve kimlere verileceği hususları, bahse konu Yönetmelikte düzenlenmemiştir . Bu sebeple, Yönetmeliğin 42 nci maddesi marifetiyle 4734 sayılı Kanun ve ilgili alt mevzuatın ele alınması gerekmektedir .
14. 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesi, danışmanlık hizmetlerinin kapsamını belirlemiş ve hangi usulle ihale edileceklerini hükme bağlamıştır . Özellikle mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin, söz konusu madde bağlamında danışmanlık hizmeti olarak belirlenmesi, incelenen başvuru bakımından önem arz etmektedir . Zira şikâyetçinin dile getirdiği proje hazırlanması işi, her ne kadar “hizmet alımı” olarak ortaya konulmuş olsa da, 48 inci maddenin anılan düzenlemesi kapsamında, aslında hizmet kavramının alt başlığı olan danışmanlık hizmeti konumundadır . Bu durum, iş deneyim belgesi bakımından incelenmesi gereken alt mevzuatın, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği olduğunu göstermektedir . Zaten bu hususa ilişkin mevzuatın hazırlanmasında rol alan Kültür ve Turizm Bakanlığı da, benzer durumlarda söz konusu Yönetmeliğe göre işlem yaptığını Kurumumuza bildirmiştir . Dolayısıyla şikâyetçinin talebine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için söz konusu Yönetmelik hükümlerinin tetkik edilmesi icap etmektedir .
15. Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddeleri, iş deneyimi hususunu düzenlemekte ve iş deneyim belgelerinin düzenlenme koşullarını belirlemektedir . Birden fazla iş deneyim belgesinden bahseden bu hükümlerin başvuru bağlamında kullanışlı olabilmesi ise, işin mahiyeti ile şikâyetçinin yapmakla sorumlu olduğu görevin ne olduğuna açıklık getirilmesi halinde mümkündür . Bu kapsamda yapılacak tespitler, hangi tür iş deneyim belgesinin alınabileceği ile bunların şartlarının şikâyetçi nezdinde karşılanıp karşılanmadığının belirlenebilmesi açısından elzemdir .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
7 / 916. Başvuruya konu iş incelendiğinde; “rölöve-restorasyon-restitüsyon projelerinin hazırlanması”
hususunun, yapım işiyle ilgili danışmanlık hizmet işi olduğu görülebilmektedir . Zira 4734 sayılı
Kanun gereğince yapım kapsamında değerlendirilebilecek işlere yönelik proje hazırlanması işinin, yapım işlerini ilgilendirdiği ve hizmet işinin alt başlığı konumundaki danışmanlık hizmet işi olduğu açıktır . Özellikle Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri” nin, danışmanlık hizmeti kapsamında görülen işler arasında sayılması ve Kamu İhale Kurulunun 24/ 11/ 2008 tarihli ve numaralı kararındaki, “…. bir hizmet işinin yapımla ilgili hizmet tanımı kapsamında değerlendirilebilmesi için, bir yapım işiyle arasında bir doğal bağlantı bulunması, bir başka deyişle bir yapım işiyle ilişkilendirilmesi veya illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir . Bu kapsamda yapım işine ilişkin etüt, proje, tasarım, teknik şartname hazırlanması, mesleki kontrollük gibi işlerin yapımla ilgili hizmet işi olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır” yaklaşımı birlikte değerlendirildiğinde, ulaşılan bu sonucun tabii olduğu görülebilmektedir .
17. İhale konusu işin mahiyetinin belirlenmesinin ardından, şikâyetçinin konumu ele alınırsa, şikâyetçinin, hizmet alım işinde yüklenici tarafından Konak Belediyesine Sözleşmenin 24.1. maddesi çerçevesinde ismi bildirilen ve anılan işte mimarlık ile ilgili her türlü görevi yapmayı taahhüt eden kişi olduğu tespit edilebilmektedir . Yüklenici bünyesinde proje yöneticisi olarak görev alan şikayetçi, idarenin Kurumumuza ilettiği yazıda belirttiği üzere, yüklenici firma adına mimarlık proje hizmetlerini (rölöve-restitüsyon-restorasyon) hazırlamakla, diğer projelerin (elektrik mühendisliği, makine mühendisliği, inşaat mühendisliği, zemin etüdü) hazırlanması sırasında mimari proje ile koordinasyonu sağlamakla, mimari projelerin Belediye ve İzmir 1 Numaralı Kültür Varlıklarını
Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü tarafından onaylanma süreçlerini takip etmekle ve yapı ruhsatına imza atmakla yükümlü tutulmuştur . Bu durum ise, şikâyetçinin, hizmet alımına konu tüm iş yerine mimari uzmanlık gerektiren hizmetler bağlamında görevlendirildiğini ortaya koymaktadır .
18. Dolayısıyla yapımla ilgili danışmanlık hizmet işinde proje yöneticisi olarak çalışan şikâyetçinin talep edebileceği iş deneyim belgesinin, Yönetmeliğin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç)
bendi ile 46 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki hükümlere dayanacağı anlaşılmaktadır . Hatta bahse konu işin tamamlanmış olması dikkate alındığında, şikâyetçinin, 43 üncü maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinin 2 numaralı alt bendi gereğince “iş denetleme veya iş yönetme belgesi”; 46 ncı maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt bendi bağlamında “iş denetleme belgesi” , (b) bendinin 3 numaralı alt bendi gereğince ise, “iş yönetme belgesi” alabileceği ilk bakışta görülebilmektedir . Ancak bütün bu ihtimallerin gerçekleşebilmesi için şikâyetçinin, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında sözleşme konusu işte görev almış olması da gerekmektedir . Oysaki hem Sözleşmenin 13 üncü maddesinde zikredilen pursantaj cetvelinde hem de Konak Belediyesinin
Kurumumuza ilettiği yaklaşık maliyet icmalinde, mimari proje hizmetlerinin tüm iş içindeki oranının
%60 olduğu açıkça gösterilmiştir . Yani şikâyetçinin proje müdürü olarak görev yaptığı alandaki tüm çalışması, bahse konu iş deneyim belgelerine hak kazanabilmesi için yeterli gelmemektedir .
19. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, şikâyetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alındığında; idarenin iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebine ilişkin tesis etmiş olduğu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır .
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
8 / 9B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden
20. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 20.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde , başvuru konusuyla ilgili olarak şikâyetçiye cevap verildiği; ancak söz konusu cevapların şikâyetçiye iletilmesinde
“makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup bahse konu ilkelere uygun davranılması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının şikâyetçiye tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve KONAK BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi