|
ÖZET: Başvuru, Beylikdüzü Belediye Başkanlığı’na yapılan iş deneyim belgesi için ödenen 500 TL’nin iadesi talebini içermektedir. Başvuran, 14 Ağustos 2020 tarihinde bu ücreti yatırdığını belirtirken, belediye ise bu ücretin, 9 Ekim 2020 tarihli meclis kararı doğrultusunda alındığını ifade etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek, iş deneyim belgesinin ücretli verilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.
Değerlendirmede, iş deneyim belgesinin düzenlenmesinin zorunlu bir işlem olduğu ve bu nedenle ücret alınamayacağı sonucuna varılmıştır. İlgili mevzuat çerçevesinde, bu tür belgelerin verilmesi, isteğe bağlı bir hizmet olarak değerlendirilemez. Ayrıca, belediye meclisinin belirlediği tarifelerin de yasal çerçevede uygun olması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvurunun kabul edilmesi ve ücretin iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, Beylikdüzü Belediye Başkanlığı’na, bu tavsiye kararının tebliğinden itibaren 30 gün içinde gerekli işlemleri yapması ve sonuçları bildirmesi yönünde öneride bulunmuştur. Bu karar, başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/14328-S.21.22941
BAŞVURU NO : 2021/8375
KARAR TARİHİ : 06/10/2021
TAVSİYE KARARI
BEYLİKDÜZÜ BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : İş deneyim belgesi için alınan ücretin iade edilmesi talebi.
BAŞVURU TARİHİ : 20/04/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; iş deneyim belgesi almak için 14/08/2020 tarihinde Beylikdüzü Belediye Başkanlığı’na 500
TL yatırdığını belirterek bu işlemin karşılığında alınan paranın iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Konuyla ilgili olarak Beylikdüzü Belediye Başkanlığının 29.3.2021 tarihli yazısında; 14.08.2020 tarihinde oluşturulan EKAP belgesi ile ilgili ücretlendirme işleminin 09.10.2020 tarih ve 96 sayılı
Beylikdüzü Belediye Meclisi kararı doğrultusunda gerçekleştirildiği ve bu doğrultuda tahakkuk işlemi yapıldığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler” hükmü yer almaktadır.
4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde;
“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir.
Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”, 6. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde; “Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır: … Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.”, 7. 04/03/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri
Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (ç) bendinde; “İş deneyim belgesi:
Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, … ifade eder.”, 7.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.”, 7.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrası ise; “Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir. Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur. Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir.”, 8. 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.8.3.
maddesinde; “EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesi çıktısı alınarak belgeyi onaylamaya yetkili kişi tarafından isim ve unvanı belirtilmek suretiyle imzalanıp mühürlendikten sonra ilgiliye verilecektir.”, düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuru konusu, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; talebin hukuka uygun olduğu sonucuna varılarak hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. 1 no.lu paragrafta açıklandığı üzere başvuran, bedel karşılığında verilen iş deneyim belgesinin bedelinin iadesini talep etmektedir.
11. İdareler sunduğu hizmetler karşılığında Kanun koyucunun takdiriyle, kimi zaman vergi, resim ve harç şeklinde, kimi zaman da ücret/fiyat şeklinde bedel talep edebilmektedirler. 2464 sayılı Belediye Gelirleri
Kanununun 97 nci maddesi, harç veya katılma payına konu edilmeyen hizmetler karşılığında, tüm belediyelere ücret alabilme imkânını tanımaktadır. Belediye meclislerinin düzenleyecekleri tarifelerle belirlenecek bu ücretlerin, ilgilisinin isteğine bağlı bir hizmete binaen öngörülmesi ve belediyelerin tekel olarak yürüttükleri faaliyetlere ilişkin olmaması gerekmektedir.
12. Söz konusu şartları taşıyan bedellerin ücret adı altında alınmasında ise, herhangi bir yasal kısıt bulunmamaktadır. Ancak belediye meclislerinin belirleyeceği tarifelerin usulüne uygun surette ve hizmetin niteliğini gözeten şekilde düzenlenmesi önem arz etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 26/01/2011 tarihli ve 2009/42 E., 2011/26 K. sayılı kararında, “… harç veya katılma payı konusu yapılmamış olan ve ilgililerin isteği üzerine sunulacak olan hizmetler için belediyelerce sadece ‘ücret’ istenilebilecektir. Kurala göre, ilgililerin isteği olmaksızın yapılan hizmetler ile kanunlarda veya sair mevzuatta belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmetler için ücret alma yetkisi bulunmamaktadır. Kuralın verdiği yetki çerçevesinde belediye meclislerince ücret tarifesine konu edilebilecek hizmetler, kişilerin tamamen kendi isteklerine ve tercihlerine bağlı olarak yararlanacakları hizmetlerdir” ifadelerine yer vererek, Kanunun söz konusu hükmünün kapsamını ortaya koymuştur.
13. Başvuru kapsamda, iş deneyim belgesinin 500 TL karşılığında verildiği anlaşılmaktadır. Buna gerekçe olarak da, Meclisin 96 sayılı kararı gösterilmiştir. Bu belge, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (ç) bendine göre, başvuranın talep ettiği iş deneyim belgesinin kapsamında yer almaktadır. Bununla birlikte, idarenin bedel talebine dayanak teşkil eden meclis kararının,
2464 sayılı Kanunun 97 nci maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığı hususunda değerlendirmelerde
bulunulması gerekmektedir.
14. İş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin hususlar, 04/03/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer
Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ayrıntılarıyla hükme bağlanmıştır. Söz konusu belge, Yönetmeliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince, herhangi bir başvuru olmaksızın düzenlenebilmektedir. Bununla birlikte, yüklenicinin veya alt yüklenicinin ilgili mercie başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde bu belgenin düzenlenmesi zorunlu tutulmuştur. Yani idareye müracaat edilmesi, söz konusu süreci isteğe bağlı bir hizmet olmaktan çıkarmakta, aksine zorunlu bir faaliyet haline getirmektedir. Hatta bu hüküm ile söz konusu faaliyet, idareye bir görev olarak yüklenmektedir. Ayrıca bu belgenin alınması, ilgilisi için de zorunluluk arz etmektedir. Çünkü başka ihalelere katılma sürecinde, iş deneyim belgesi, kamu kurum ve kuruluşları tarafından aranmakta ve değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Bu sebeple bu belgenin düzenlenmesi ve verilmesi hizmetinin, hem idare bakımından hem de ilgilisi bakımından isteğe bağlı bir faaliyet olmadığı değerlendirilmiştir. Buna ek olarak, söz konusu belgeye ilişkin iş ve işlemleri yapabilecek olan tek merci, ihaleye konu işten yararlanan kamu kurum ve kuruluşudur. Dolayısıyla iş deneyim belgesini düzenleme tekeli, anılan konumdaki idari mercilerindir.
15. Başvuru açısından konu ele alındığında ise, iş deneyim belgesinin talebi durumunda Yönetmelik gereğince düzenlenmesinin zorunlu olduğu; başvuranın diğer ihalelerde, işlerde kullanılmak üzere söz
konusu belgeye ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, isteğe bağlı olmayan ve yürütülmesi başka kurum-kuruluşlara bırakılmayan belge düzenleme işinin, 2464 sayılı Kanunun anılan hükmü bağlamında değerlendirilmesi ve ücret tarifesine konu edilmesi mümkün değildir. Bedelsiz surette söz konusu belgenin verilmesi talebinin reddi işleminin dayanağı konumdaki Belediye Meclis kararı da, belirtilen gerekçelerle ve sadece başvuru konusunu ilgilendiren Yönetmelik hükümleri bağlamında hukuka aykırı konuma düşmekte olup yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Dayanak işlemin hukuka aykırı olduğu bir durumda da, sonuç işlemin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyecektir.
16. Yukarıda yapılan açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iş deneyim belgesinin ücretli verilmesinin hukuka uygun olmadığı ücretinin iade edilmesi ve meclis kararının da yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim
İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği ancak idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde haklı beklentiye uygunluk, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
18. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye
Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvuru konusu ile ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iş deneyim belgesinin ücretli olarak verilmesinin hukuka uygun olmadığı tespit edilmiş olup BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuruya konu iş deneyim belgesinin ücretinin başvurana iade edilmesi ve Meclis Kararının da yeniden değerlendirilmesi için gerekli çalışmaların yapılması hususunda, BEYLİKDÜZÜ BELEDİYE
BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Beylikdüzü Belediye Başkanlığı tarafından
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin en geç otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve BEYLİKDÜZÜ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Celile Özlem TUNÇAK
Kamu Başdenetçisi V.