|
ÖZET: Başvuran, Tuzla Belediye Başkanlığı’na ait Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından düzenlenen bir ihale kapsamında iş deneyim belgesi talep etmiştir. Ancak, belediye, bu belgenin verilmesi için 5.000,00 TL ücret ödenmesi gerektiğini belirtmiş ve bu ücretin dekontunda harç ifadesinin yer almaması gerektiğini şart koşmuştur. Başvuran, bu durumu hukuka aykırı bulmakta ve ödediği bedelin iade edilmesini talep etmektedir. İlgili mevzuat gereği, kamu idarelerinin iş deneyim belgelerini vermekle yükümlü olduğu, bunun isteğe bağlı bir hizmet olarak değerlendirilemeyeceği vurgulanmaktadır.
Tuzla Belediye Başkanlığı, iş deneyim belgesi düzenleme sürecinin, 09.09.2020 tarihli meclis kararı çerçevesinde belirlendiğini savunmaktadır. Bu karara göre, belediyeler, isteğe bağlı hizmetler için ücret tarifesi belirleme yetkisine sahiptir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kararları doğrultusunda, zorunlu hizmetler için ücret talep edilemeyeceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, iş deneyim belgesi düzenleme işleminin hukuki bir zorunluluk olduğu ve bunun için ücret alınamayacağı ifade edilmektedir. Sonuç olarak, başvurunun reddedilmesi kararı, ilgili mevzuat ve hukuki çerçeve göz önünde bulundurularak verilmiştir. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/16210-S.21.25971
BAŞVURU NO : 2021/9677
KARAR TARİHİ : 15/11/2021
RET KARARI
,TCKN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
TUZLA BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın iş deneyim belgesi karşılığı ödediği 5.000,00 TL bedelin iade edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20/05/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, müvekkil Şirketin, karşı Tuzla Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğünden 2017/ ihale kayıt no’lu “ Meydan Düzenlemesi Yapılması” işini üstlendiğini, 12/06/2018 tarihinde geçici ve kesin kabul tutanağı ile belediyeye teslim edildiğini, 4734 sayılı Yasanın 10 ve devamı maddeleri ile bu Yasa gereği Kamu İhale Kurumu tarafından çıkartılan Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (madde 43 ve devamı ) ve en son 30 Eylül 2020 tarihli Resmi
Gazetede de yayımlanan Tebliğ ile (madde 4 ve devamı) kamu idarelerinin yüklenicilere yaptıkları işin niteliğini ve bedelini gösterir şekilde “iş deneyim belgeleri” vermek zorunda olduklarını, hatta sonuçta bu iş deneyim belgesinin EKAP kayıtlarına girmesinin mevzuat ile zorunlu hale getirildiğini, iş deneyim belgesinin yüklenici firmaların 4734 sayılı Kanuna göre katılacağı ihalelerde iş deneyimi konusunda ihale evrakları arasında verilmesi gereken zorunlu evraklar arasında sayıldığını, bu çerçevede müvekkil firmanın iş yaptığı ve teslimini yaptığını, İstanbul ili Tuzla Belediye Başkanlığına 2017/ ihale kayıt no’lu ihalesi için “iş deneyim belgesi” talebinde bulunduğunu, ancak ilgili İdarenin Belediye Meclis kararını öne sürerek müvekkil firmadan istenen bedeli yatırması halinde dekonta harç diye yazılmaması şartını da ikaz ederek belgeyi verebileceğini bildirdiğini, müvekkil firmanın da bir başka ihale işine katılabilmesi ve bu belgeyi alarak ihale teklif evrakına ekleyebilmesi için mecbur kalarak Belediye hesabına 5.000,00 TL yatırdığını, idarelerin 4734 sayılı kanun ve uygulama yönetmelikleri ile “iş deneyim belgesi” verme
yükümlülüğü altında iken bunu “isteğe bağlı bir hizmet” olarak telakki ederek Meclis Kararı çıkarmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek; iş deneyim belgesi karşılığı ödenen bedelin müvekkil şirkete iade edilmesini ve ilgili Belediye Meclisi kararının iptal edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Dosyada bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; Tuzla Belediye Başkanlığının başvurana hitaben
22.4.2021 tarihli yazısında; bahse konu işlemin 09.09.2020 tarih, karar sayılı-2020/ rapor no.lu meclis
kararı kapsamında gerçekleştirildiğinin belirtildiği, “İş Deneyim Ücret Tarifesi” konulu 09/09/2020 tarih ve 2020/ sayılı Belediye Meclisi kararında, 5393 Sayılı Belediye Kanunun 18. maddesinin f bendi gereğince, Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemenin Belediye Meclisinin görevleri arasında sayıldığı, Belediye Meclisinin yazı ekinde sunulan, İş Deneyim Ücret Tarifesinin belirlendiği hususlarının belirtildiği görülmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Vergi ödevi” başlıklı 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”,
4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her
türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
5. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde, ““Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir”,
6. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde, “Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır: … Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek”,
7. 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği” nin,
7.1. “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.”, 7.2. “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına
(kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.”, 7.3. “Belge için başvuru” başlıklı 45 inci maddesinde, “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi. …”, 7.4. “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında, “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.”,
8. 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.8.3.
maddesinde; “EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesi çıktısı alınarak belgeyi onaylamaya yetkili kişi tarafından isim ve unvanı belirtilmek suretiyle imzalanıp mühürlendikten sonra ilgiliye verilecektir”,
düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden
10. Başvuran, müvekkil Şirketin, İstanbul ili Tuzla Belediye Başkanlığına 2017/ ihale kayıt no’lu ihalesi için “İş Deneyim Belgesi” talebinde bulunduğunu, ancak ilgili İdarenin Belediye Meclis kararını öne sürerek müvekkil firmadan istenen bedeli yatırması halinde dekonta harç diye yazılmaması şartını da ikaz ederek belgeyi verebileceğini bildirdiğini, müvekkil firmanın da bir başka ihale işine katılabilmesi ve bu belgeyi alarak ihale teklif evrakına ekleyebilmesi için mecbur kalarak Belediye hesabına 5.000,00 TL yatırdığını, idarelerin 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmelikleri ile “iş deneyim belgesi” verme yükümlülüğü altında iken bunu “isteğe bağlı bir hizmet” olarak telakki ederek Meclis Kararı çıkarmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek; iş deneyim belgesi karşılığı ödenen bedelin müvekkil şirkete iade edilmesini ve ilgili Belediye Meclisi kararının iptal edilmesini talep etmektedir.
11. İlgili idarenin, bahse konu işlemi 09.09.2020 tarih ve karar sayılı-2020/ rapor no.lu meclis kararı kapsamında gerçekleştirildiği, “İş Deneyim Ücret Tarifesi” konulu 09/09/2020 tarih ve 2020/ sayılı
Belediye Meclisi kararında, 5393 Sayılı Belediye Kanunun 18 inci maddesinin f bendi gereğince, Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemenin Belediye Meclisinin görevleri arasında sayıldığı ve buna istinaden belirlenen “İş Deneyim Ücret Tarifesi” ni Belediye Meclisinin oybirliği ile kabul ettiği görülmektedir.
12. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde, Belediyelerin bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkili
oldukları ve Belediye’ye tekel olarak verilmiş işlerin kendi özel hükümlerine tabi oldukları hususlarının öngörüldüğü; 5393 sayılı Belediye Kanunun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde ise
Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirleme görevinin Belediye Meclisine verildiği; bu bağlamda, 2464 sayılı
Belediye Gelirleri Kanununun 97 nci maddesinin harç veya katılma payına konu edilmeyen hizmetler karşılığında, tüm belediyelere ücret alabilme imkânı tanıdığı, Belediye meclislerinin düzenleyecekleri tarifelerle belirlenecek bu ücretlerin, ilgilisinin isteğine bağlı bir hizmete binaen öngörülmesi ve belediyelerin tekel olarak yürüttükleri faaliyetlere ilişkin olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.
13. Belediyelere tekel olarak verilmemiş, kişilerin isteği üzerine sunulan hizmetler için bir tarifeye dayanılarak istenilen “ücret” in vergi, resim, harç ve benzeri mali yüküm olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığından bahisle, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2011 tarih ve E:2009/42, K:2011/26 sayılı kararında, “… harç veya katılma payı konusu yapılmamış olan ve ilgililerin isteği üzerine sunulacak olan hizmetler için belediyelerce sadece ‘ücret’ istenilebilecektir. Kurala göre, ilgililerin isteği olmaksızın yapılan hizmetler ile kanunlarda veya sair mevzuatta belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmetler için ücret alma yetkisi bulunmamaktadır. Kuralın verdiği yetki çerçevesinde belediye meclislerince ücret tarifesine konu edilebilecek hizmetler, kişilerin tamamen kendi isteklerine ve tercihlerine bağlı olarak yararlanacakları hizmetlerdir” ifadelerine yer verilerek, Kanunun söz konusu hükmünün kapsamının ortaya konulduğu ve kuralın Anayasanın 73 üncü maddesinde aykırı olmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir.
14. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında belirtilen “kanunlarda veya sair mevzuatta belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmetler için ücret alma yetkisi bulunmadığı” ifadesi çerçevesinde iş deneyim belgesi düzenleme yetkisinin, kanunlarda veya sair mevzuatta belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmet olup olmadığı incelendiğinde; Belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmetlerin 5393 sayılı Belediye
Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde, o yerin mahallî müşterek nitelikte ihtiyaçlarına yönelik hizmetleri kapsadığı, “iş deneyim belgesi düzenleme” hizmetinin bu
Kanunda sayılmadığı, ayrıca söz konusu hizmet için mevzuatta herhangi bir tekel öngörülmediği, somut olayda iş deneyim belgesine konu işin “iş sahibi” Belediye olduğu için bahsi geçen belgeyi doğal olarak fiilen iş sahibi sıfatıyla Belediyenin verebileceği, dolayısıyla “iş deneyim belgesi” düzenleme hizmetinin
Belediyeye tekel olarak verilmiş bir hizmet olduğu hususunun hukuken kabulünün mümkün bulunmadığı değerlendirilmiştir.
15. İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde; iş deneyim belgelerinin ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, talepleri halinde, talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenleneceği ve verileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun bu konuda herhangi bir başvuru olmaksızın iş deneyim belgesi düzenleyebilme yetkisinin bulunmadığı, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların mevzuatta sayılan belgeleri dilekçelerine ekleme zorunlulukları olduğu, anlaşılmaktadır. Ayrıca mevzuatta yer alan, iş deneyim belgelerinin talepleri halinde, talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenleneceği ve verileceği yönündeki düzenlemenin, iş deneyim belgesi talebini ilgililerin isteğine bağlı hizmet kapsamından çıkarmayacağı, dolayısıyla iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilk şartın ilgilinin talebinin bulunması olduğu ve bu sebeple bu belgenin düzenlenmesi ve verilmesi hizmetinin, hem idare bakımından hem de ilgilisi bakımından isteğe bağlı bir faaliyet olduğu, hususları değerlendirilmiştir.
16. Nitekim, “Belediye tarafından müteahhitlere verilen iş bitirme ve deneyim belgeleri karşılığında ücret tahsil edilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği” hususu ile ilgili olarak, Sayıştay 5.
Dairesinin 24.2.2015 tutanak tarihli, Karar No:116, İlam No:198 sayılı kararında, “2464 sayılı
Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir… .” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca Belediye tarafından müteahhitlere verilecek iş deneyim belgeleri için
Belediye meclisince düzenlenecek tarifeler uyarınca ücret alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda …
Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı … yılı ücrete tabi gelirler tarifesini düzenleyen meclis kararında
İş Bitirme – İş Deneyim Belgesi talep eden müteahhitlerden … TL talep edileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede, .. yılı içerisinde, Belediye tarafından müteahhitlere verilen İş Deneyim Belgelerinden, mevzuatın gerektirdiği bedellerin tahsil edilmediği anlaşılmaktadır. …” ifadelerine yer verilerek; “Belediye tarafından müteahhitlere verilen iş bitirme ve deneyim belgeleri karşılığında ücret tahsil edilmemesi neticesinde oluşan … TL kamu zararının 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine” karar verildiği anlaşılmaktadır.
17. Kurumumuzca yapılan değerlendirmede, iş deneyim belgesi talebinin başvuran tarafından ilgili idareye iletildiği; bu sebeple söz konusu belgenin mevzuatta öngörülen diğer şartları da taşıması koşuluyla
Yönetmelikle getirilen bağlı yetki gereğince düzenlenmesinin zorunlu olduğu, isteğe bağlı olan iş deneyim belgesi düzenleme işinin, 2464 sayılı Kanunun 97 nci maddesi bağlamında değerlendirilmesi ve ücret tarifesine konu edilmesinin mümkün bulunduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
19. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)
dava açma süresinden arta kalan süre içinde İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURAN VEKİLİNE ve TUZLA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi