İş deneyim belgesi sahibi ortağın münferiden temsil yetkisi olmadan belgenin kabulü mümkün müdür (KİK)

T.C. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan 2024/524477 ihale kayıt numaralı “Kayseri İli, Sarız İlçesi, Kızılpınar Mahallesi 2 Etap 178 Adet Konut, 1 Adet 2 Dükkânlı Ticaret Merkezi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ber Grup Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.07.2024 tarihli ve 2024/UY.I-873 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacılar Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi –Ber Grup Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 21. İdare Mahkemesinin 12.09.2024 tarihli E:2024/1250, K:2024/1296 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu olayda; her ne kadar dava konusu işlemde, iş deneyim belgesi kullanılan Sertaç BİNGÖL’ün 19.02.2024 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde belirtildiği üzere tüzel kişilikteki müdürlük görevini diğer ortak olan M. S. İLCİ ile birlikte kullanabileceği, bu karar ile tek başına müdür olma yetkisinin sona erdiği, müştereken verilen yetkinin gerek yetki türü gerekse içeriği bakımından mevzuatta öngörülen şartları taşımadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği belirtilmekte ise de; ilgili mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, gerek Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde, gerekse Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinde, ihalelere katılımda tüzel kişilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belgelenmesi amacıyla tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan ve bu sürede 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağın sahip olduğu iş deneyim belgelerinin sunulabileceğine dair düzenlemelere yer verilmiş olup, ilgili mevzuat hükümlerine göre tüzel kişiliğin yarısından fazlasına sahip olan ortağın sahibi olduğu iş deneyim belgesinin kabul edilebilmesi için ortağın tüzel kişilikteki temsil ve yönetim yetkisinin münferiden olmasını zorunlu kılacak şekilde herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği görülmektedir. Bu durumda; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca yapılan 2024/524477 ihale kayıt numaralı “Kayseri İli, Sarız İlçesi, Kızılpınar Mahallesi 2. Etap 178 Adet Konut, 1 Adet 2 Dükkanlı Ticaret Merkezi İnşaatı İle Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine sunduğu teklifte mesleki ve teknik yeterliğin belgelenmesi maksadıyla ibraz edilen iş deneyim belgesinin sahibi olan Sertaç BİNGÖL’ün iş ortaklığının pilot ortağı olan Ber Grup Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %51 ortağı olduğu ve anılan şirketi müdür olarak şirketin diğer ortağı ile müştereken temsile yetkili olduğu anlaşılmış olup, gerek Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde, gerekse Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinde iş deneyim belgesi sahibi ortağın 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime münferiden yetkili olması yönünde herhangi bir hükme yer verilmemiş olmasına rağmen, ilgili mevzuat hükümlerine göre aranan şartları taşıyan ortağın sahibi olduğu iş deneyim belgesinin tüzel kişiliği münferiden temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilemeyeceğinden bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Ankara 21. İdare Mahkemesinin 12.09.2024 tarihli E:2024/1250, K:2024/1296 sayılı kararı neticesinde isteklinin itirazen şikayete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 157.733,00TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.07.2024 tarihli ve 2024/UY.I-873 sayılı kararının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.