| ÖZET: Kamu İhale Kurulu, iş deneyim belgesi sahibi bir kişinin, ihaleye katılacak tüzel kişilikte en az bir yıldır yarıdan fazla hissesine sahip olmasının zorunlu olduğunu belirlemiştir. Uyuşmazlıkta, Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ülkü Dursun’un, şirketin ortaklık yapısına katıldığı tarihin, ihale tarihinden önceki bir süreyi kapsayıp kapsamadığı hususu kritik bir öneme sahiptir. Kurul, bu durumu değerlendirirken yalnızca ticaret sicili kayıtlarına dayanarak karar vermiştir. Ancak, pay defteri, karar defterleri ve diğer tevsik edici belgelerin incelenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu eksik inceleme, hukuka aykırı bir karar alınmasına yol açmıştır. Sonuç olarak, Kurul kararının bu kısmı iptal edilmiştir ve başvuru sahibinin iddialarının yeniden incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, ihale süreçlerinde belgelerin doğruluğunun ve geçerliliğinin titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. |
| Karar no | 2018/MK-197 |
|---|---|
| Karar tarihi | 31.05.2018 |
| Toplantı No | 2018/031 |
| Gündem No | 46 |
| Gündem Konusu | 2017/217410 İhale Kayıt Numaralı “İnönü Üniversitesi Onkoloji Hastanesi İnşaatı Yapım İşi” İhalesi |
Davacı Özensan Müh. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. – Arandı İnş. Tic. San. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 17.10.2017 tarihli E:2017/2536, K:2017/2639 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.
Söz konusu karara ilişkin davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2017/2825, K:2018/1096 sayılı kararında “…Bu nedenle özel ortak Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin sahibi olan Ülkü Dursun’un ihale tarihi itibarıyla “en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma” şartını sağlayıp sağlamadığı hususunun tespiti gerekmektedir.
…
Aktarılan kurallardan anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin pay defterine kaydedileceği ve pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir kural bulunmamaktadır.
4734 sayılı 10. maddesi uyarınca, istekliler tarafından, anonim şirket ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda, belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgeyi teklifi kapsamında ihale dosyasına sunması gerekmektedir. Aksi halde, anonim şirketlerde pay devirlerinin ticaret siciline tescili ve ilanı zorunlu olmadığından, bu durum, iş deneyim belgesi sahiplerinin geçmişe dönük olarak şirkete ortak edilmesi yoluyla Kanun’da aranan bir yıllık sürenin aşılması şeklinde bir uygulamaya neden olur ki bu da kanun koyucunun iş deneyim belgelerinde belirtilen bir yıllık sürenin aranması konusundaki amacına uygun düşmez.
Bu durumda, iş deneyim belgesi sahibi bir şahsın ortak olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için, bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması zorunlu olduğundan, uyuşmazlık konusu ihalede Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ülkü Dursun’un, şirketin 13.01.2016 tarihli ve 1 nolu yönetim kurulu kararıyla ortaklığa alındığı hususunun, Kurul tarafından, şirketin pay defteri kayıtları, karar defterleri, genel kurul hazirun cetveli, Ülkü Dursun’un şirket adına resmi kurum ve kuruluşlara ilişkin gerçekleştirdiği işlemlere ilişkin belgeler, devralınan şirket paylarına karşılık yapılan ödeme belgeleri gibi tevsik edici belgelerin istenilerek ve bu belgeler incelenmek suretiyle karara bağlanması gerekirken, sadece ticaret sicili kayıtları üzerinden inceleme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasının reddine yönelik olarak eksik incelemeye dayalı alınan Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise bu kısım yönünden hukuki isabet görülmemiştir.” gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun ikinci kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 02.08.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2097 sayılı kararının 2’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.