İş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin, ortaklarına ait belgeler ile ihaleye girebilmeleri gerekli şartlar (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 31.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bolu-Merkez 3000 Kişilik Spor Salonu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti.nin 01.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2012 tarih ve 37427 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/4186 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale uhdesinde kalan isteklinin ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden gerçekleştirilmiş bir iş olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesi uyarınca söz konusu iş deneyim belgesinin iş deneyiminin tevsik edilmesi için kullanılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) Anılan isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna (anahtar teknik personel) ilişkin yeterlik kriterinin sağlanması amacıyla ihalede sunmuş olduğu belgelerin ilgili mevzuata uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Bolu- Merkez 3000 Kişilik Spor Salonu İnşaatı” şeklinde belirtildiği, 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesinin bulunduğu, 7.6.1’inci maddesinden benzer iş deneyiminin tevsikinde kullanılabilecek diploma/mezuniyet belgelerinin inşaat mühendisliği lisans alanından olması gerektiği, 19’uncu maddesinden teklif ve sözleşme türünün anahtar teslimi götürü bedel teklif ve sözleşme olacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinden, işe sözleşmenin imzalanmasından itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılarak başlanacağı ve işin süresinin 650 gün olduğu görülmüştür.

19.07.2012 tarihinde yayımlanan düzeltme ilanı ile ihale ilanının benzer işe ilişkin 4.4.1’inci maddesinde değişiklik yapıldığı ve ihale konusu işe benzer işin (B) ÜST YAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/III. GRUP Bina işleri olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale uhdesinde kalan istekli İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan iş deneyimine dair yeterlik kriterinin tevsik edilmesi amacıyla Ankara Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı tarafından “Dikmen Vadisi III. Etap Üzeri Kat Karşılığı İnşaatı” ile ilgili olarak Mutlu Rüştü Özsoy’un talebi üzerine düzenlenmiş 19.10.2009 tarihli iş denetleme belgesinin aslı idarece görülmüş suretini ve belge sahibi Mutlu Rüştü Özsoy’un 30.07.2012 tarihinden önceki 1 yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin ortaklık durum belgesini sunmuştur.

Söz konusu iş denetleme belgesi üzerindeki bilgilere göre, belgenin Mutlu Rüştü Özsoy’a yukarıda belirtilen yapım işinde “şantiye şefi” sıfatıyla çalışmasından dolayı verildiği, ilk sözleşme ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleştirilen iş ve belge tutarının da “77.898.408,00 TL (Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’nın ‘2005 yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde’ IV. Sınıf Yapılar A Grubu yapı değerleri esas alınmıştır.)” şeklinde belirtildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 14.03.2011 tarihinde yapılmış olan 2011/23080 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi İnşaatı” ihalesine yönelik olarak Kuruma yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca alınan 18.07.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2434 sayılı karar ile ihale uhdesinde kalan Alternatif İnş. Tur. Basın Yayın Teks. Elek. San. ve Tic. A.Ş.’nin inceleme konusu 2012/85963 İKN’li ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilmiş bir yapım işi olduğu ve anılan belgenin iş deneyiminin tevsiki için kullanılmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesine aykırı olduğuna, dolayısıyla isteklinin söz konusu ihaledeki teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Gerçekten, anılan Kurul kararında “…Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42 nci maddesinde,

“42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır. “

Açıklamaları yer almaktadır.

…

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) Alternatif İnş. Tur. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesi gereği olarak ihale konusu iş ve benzer iş ile ilgili deneyimini tevsik etmek amacıyla,

Ankara Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı tarafından “Dikmen Vadisi III.Etap Üzeri Kat Karşılığı İnşaatı” ile ilgili olarak düzenlenmiş 19.10.2009 tarihli iş denetleme belgesinin aslı idarece görülmüş suretini, düzenlendiği tarihten önceki 1 yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin ortaklık durum belgesi ile birlikte sunmuştur.

Söz konusu iş denetleme belgesi üzerindeki bilgilere göre,

Belgenin Mutlu Rüştü Özsoy’a yukarıda belirtilen yapım işinde “şantiye şefi” sıfatıyla çalışmasından dolayı verildiği, ilk sözleşme ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleştirilen iş ve belge tutarının da “77.898.408,00 TL (Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’nın ‘2005 yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde’ IV. Sınıf Yapılar A Grubu yapı değerleri esas alınmıştır.)” şeklinde belirtildiği anlaşılmıştır.

Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 42 nci maddesinde belirtilen gerekçelerle mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Demars İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti., Alternatif İnş. Tur. Elekt. San. ve Tic. A.Ş., Al-Tu İnş. Tic. Taah. Proje. Ltd. Şti. ve Han Yapı – Mehmet Güçhankaya’nın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…”  hususlarına yer verilmiştir.

Öte yandan, Alternatif İnş. Tur. Basın Yayın Teks. Elek. San. ve Tic. A.Ş.nin anılan Kurul kararını Ankara 14. İdare Mahkemesinde dava konusu ettiği, anılan Mahkemenin davacı isteklinin Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına dair istemini reddetmesi üzerine, davacının Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunduğu, itirazı inceleyen Bölge İdare Mahkemesinin itirazı yerinde bularak anılan Kurul kararının yürütmesini durdurduğu,bunun üzerine Kurul tarafından 12.12.2011 tarihli ve 2011/MK-270 sayılı kararın alındığı, söz konusu kararda“Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı’nca 14.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Irmak İnşaat Tekstil Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı kararı ile;

“
1 ) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Zülküf Adıgüzel’e ait iş denetleme belgesi ile ilgili olarak belge tutarında tespit edilen hatanın düzeltilmek üzere konunun Gaziantep İl Özel İdaresine bildirilmesine,”

Karar verilmiştir.

Davacı Alternatif  İnşaat Turizm Basın Yayın Tekstil Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından anılan Kurul kararına karşı açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 21.09.2011 tarih ve E:2011/1576 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Ancak davacı tarafından yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen karar hakkında Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda;

“…davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Noter tarafından düzenlenmiş olan 13.12.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı, sözleşmede herhangi bir bedelin bulunmadığı, buna karşın Ankara Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 19.10.2009 tarihli iş denetleme belgesinin sözleşme bedeline ilişkin kısımlarında, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2005 Yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde yer alan IV. Sınıf Yapılar, A Grubu Yapı Değerlerinin esas alındığı belirtilerek açıkça 77.898.408,00-TL bedelin yazılı olduğu görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de, söz konusu sözleşme bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre 77.898.408,00-TL olarak belirlendiği ve bu bedelin resmi bir değer olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Denilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

…

Buna göre; Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 14.03.2011 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Gaziantep Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi İnşaatı”  yapım işi ihalesine ilişkin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kararının yürütülmesinin, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.10.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/4839 sayılı kararıyla durdurulmuş olması nedeniyle Kamu İhale Kurulunca kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul Kararının yukarıda yer verilen sonuç kısmının 1 inci maddesi yönünden iptaline,

2) Aynı mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.”hususlarının bulunduğu, bu defa 14. İdare Mahkemesinin 30.04.2012 tarih ve E:2011/1576, K:2012/559 sayılı kararı ile davacı isteklinin davasını esastan reddettiği, söz konusu Mahkemenin bu son kararı üzerine Kurul tarafından 11.07.2012 tarihli ve 2012/MK-220 sayılı kararın alındığı, Kurulun bu son kararında“Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı’nca 14.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Irmak İnşaat Tekstil Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı kararı ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Zülküf Adıgüzel’e ait iş denetleme belgesi ile ilgili olarak belge tutarında tespit edilen hatanın düzeltilmek üzere konunun Gaziantep İl Özel İdaresine bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Alternatif  İnşaat Turizm Basın Yayın Tekstil Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından anılan Kurul kararına karşı açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 21.09.2011 tarih ve E:2011/1576 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Ancak, davacı tarafından yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen karara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda;

… denilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 12.12.2011 tarih ve 2011/MK-270 sayılı kararıyla,

“1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul Kararının yukarıda yer verilen sonuç kısmının 1 inci maddesi yönünden iptaline,

2) Aynı mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 14. İdare Mahkemesinin 30.04.2012 tarih ve E:2011/1576, K:2012/559 sayılı kararında “… iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşmede ‘sözleşme bedeli’nin parasal bir tutar olarak yer alması gerektiği ve yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

Kat karşılığı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme omayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir.

Dava konusu olayda, … söz konusu işin Ankara İli Çankaya İlçesi Dikmen Semtinde bulunan toplam 191.868 m2 üzerine 1120 adet konutun kat karşılığı inşaat olarak yaptırılması işi olduğu, sözleşme konusu kat karşılığı paylaşım oranının inşaat metrekaresi üzerinden %56,56 idare ve %43,44 yüklenici olarak belirlendiği, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesi için idarece yükleniciye bir bedel ödenmesinin öngörülmediği ve sözleşmede parasal tutarı içerir bir bedelin yer almadığı, bu haliyle belgede yer alan bedelin, belgeye konu kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan sözleşme tutarının olmadığı, mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanan Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ’de belirtilen yapı maliyetinin esas alınarak hesaplanan tutar olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda: yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenen iş deneyim belgesi sunan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülemediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

…

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul kararının yukarıda yer verilen sonuç kısmının 1 inci maddesine ilişkin olarak alınan 12.12.2011 tarih ve 2011/MK-270 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Ankara 14. İdare Mahkemesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.”hususlarının bulunduğu görülmüştür.

Netice itibarıyla, yukarıda yer verilen yargılama süreci sonunda, ihale uhdesinde kalan isteklinin inceleme konusu 2012/85963 İKN’li ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilmiş bir yapım işi olduğuna ve anılan belgenin iş deneyiminin tevsiki için kullanılmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiş olan, Kurulun 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı kararının yürürlüğünün devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede; idareye yapılan şikayet başvurusunda başvuru sahibinin bu iddiaya yer vermediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmayacağından, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen bahse konu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi uyarınca başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak eşit muamele ilkesi bakımından yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Bikan Müh. İnş. Taah. Nak. Hafr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsik edilmesi amacıyla anılan isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan Ayhan Uslu’ya ait iş denetleme belgesi ve anılan şahsın 31.07.2012 tarihinden geriye doğru beş yıl boyunca isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğunu gösteren SMMM tarafından düzenlenmiş belge sunulmuştur.

Anılan iş denetleme belgesi incelendiğinde, 25.03.2008 tarihli belgenin Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin bir iştiraki olan Kent Konut İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Arslanbey 34 Blok 544 Adet Konut ve Adaiçi Altyapı ile Çevre Düzenleme İnşaatı işine ilişkin olarak şantiye şefi unvanlı Ayhan Uslu’nun talebi üzerine düzenlendiği, belge tutarı 19.257.962,00 TL olan iş deneyim belgesine konu işin sözleşme tarihinin 13.08.2006, geçici kabul tarihinin ise 05.10.2007 olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin altıncı fıkrasında “İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü, 48’inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında ise “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

ç) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

…

dikkate alınır.

(7) (Ek:RG-16/7/2011-27996)  İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye hak kazanma tarihi olarak;

a) Biten işlerde geçici kabul tarihi,

b) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde;

1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih,

2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih,

c) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde;

1) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih,

2) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih

esas alınır.”hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden, iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin, ortaklarına ait belgeler ile ihaleye girebilmeleri için iki şartın sağlanması gerektiği; bunların sırasıyla belge sahibi ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi olduğu; iş deneyim belgeleri arasında yer alan iş denetleme belgelerinin tutarlarının değerlendirilmesinde, tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarıdan fazla hissesine sahip olan gerçek kişi ortağına ait belgenin iki tarihten (gerçek kişinin tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarih ve gerçek kişinin belgeye hak kazandığı tarih) diğerine göre daha sonra olan tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirileceği, belgeye hak kazanma tarihinin ise biten işlerde geçici kabul tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, söz konusu iş denetleme belgesine konu işin bittiği dikkate alındığında, 31.07.2012 tarihinden geriye doğru beş yıl boyunca isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu anlaşılan Ayhan Uslu’nun belgeye hak kazanma tarihinin 05.10.2007 olduğu ve anılan şahsın belgeye hak kazanma tarihinin, isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihten sonra olduğu, dolayısıyla, istekli tarafından sunulan iş denetleme belgesinin belgeye hak kazanma tarihini (05.10.2007) takip eden beş yıl boyunca (05.10.2012 tarihine kadar) beşte bir oranında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

            Netice itibariyle, Bikan Müh. İnş. Taah. Nak. Hafr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede vermiş olduğu teklifin 11.594.000,00 TL olduğu ve İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde iş deneyimine dair asgari yeterlik miktarının teklif edilen tutarın %80’i olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, isteklinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarı (11.594.000,00 x 0,80=) 9.275.200,00 TL olarak hesaplanmıştır. Öte yandan, iddia konusu edilen iş deneyim belgesi anılan Yönetmeliğin 49’uncu maddesine göre güncellendiğinde güncellenmiş belge tutarı 28.731.841,53 TL olarak hesaplanmış olup, söz konusu belge belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında değerlendirileceğinden, ihale tarihi 31.07.2012 olan inceleme konusu ihale için değerlendirmeye esas belge tutarı da (28.731.841,53 / 5=) 5.746.368,31 TL’dir. Bu durumda, inceleme konusu belgenin tutarı iş deneyimine dair asgari yeterlik miktarını karşılamadığından, anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. ihalede İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. (KİPTAŞ) tarafından düzenlenmiş, “Büyükçekmece-Esenyurt 4. Etap Başak Toplu Konutları Konut ve Sosyal Tesisleri (Site Yönetim Binası ve Kapalı Otopark) İnşaatlarının Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi” ne ilişkin 05.03.2012 tarihli iş bitirme belgesini sunmuş olup, belge tutarı %1 KDV dâhil 49.000.000,00 TL olan söz konusu belgede yapılan incelemede, belge konusu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen bir yapım işi olup olmadığı konusunda tereddüde düşülmüştür. Bu nedenle, anılan iş deneyim belgesine konu yapım işinin sözleşmesi belgeyi düzenleyen idareden yazı ile istenilmiş olup, KİPTAŞ’ın cevabi yazısı ekinde yer alan sözleşmede yapılan incelemede “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 İstanbul ili, Büyükçekmece ilçesi, Esenyurt Beldesi, 322 Ada, 2-Parsel, 331 Ada 15 Parsel ve 332 Ada, 17 Parsel üzerinde, ESENYURT 4.ETAP BAŞAK TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m2) 3 blok 192 adet, B-Tipi (95 m2) 7 blok 376 adet ve C-Tipi (125 m2) 4 blok 200 daire olmak üzere toplam 768 adet daire, 1 adet Site Yönetim Binası ve 1 adet Kapalı Otopark İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme işlerinin; Tüm masraf ve giderleri YÜKLENİCİ’ ye ait olmak üzere;
2. Tasdikli imar planı, resmi imar durumu ve genel vaziyet planı çerçevesinde; İdarenin vereceği uygulama projelerine göre İdarenin uygun göreceği her ölçekte detayların hazırlanması, İdarenin talebi halinde, hazırlanan projelere ilgili makamlardan gerekli izin ve onayların alınması, İdarenin isteği halinde projelerde gerekli değişikliklerin yapılması ve buna uygun yeni izinlerin alınması,
3. Sözleşme, şartnameler, projeler ile mahal listelerine göre ve İdarenin vereceği talimatlar ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak; bağımsız bölümler, bodrum, kapıcı dairesinin, Yönetim Binası, Ticaret Merkezi inşaatlarının yapılması ile; Altyapı ve Çevre Düzenleme İşlerinin (atıksu, yağmursuyu, drenajlar, içme suyu, telefon ve elektrik hatlarının yapılması ve bunların bina dışındaki bağlantılarının yapılması, kapalı ve açık otopark, çevre ihata duvarı, istinat duvarı, peyzaj işleri vb) nin sözleşme ve eki şartnameler doğrultusunda anahtar teslimi tamamlanarak, yapı-İskan ruhsatlarının ve kat irtifakı ve/veya kat mülkiyeti tapularının alınması, konut alıcılarına teslimi karşılığında;

Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı yöntemi esasınca bölgedeki paylaşıma konu dairelerin tamamı sözleşme eki pay cetveline göre toplam 52.523 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 49.000 hisseye tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları üzere veya; Bölgedeki paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 52.523.000.-YTL (Elliikimilyon Beşyüzyirmiüçbin.-Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin KDV Dahil 49.000.000.-YTL’ (yazı ile: Kırkdokuzmilyon.-Yeni Türk Lirası)Tik kısmının sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılmasıdır…”düzenlemesinin, “Yüklenici Payının Belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 52.523 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 49.000 hisseye (YPO: %93,292) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 52.523.000.-YTL (Elliikimilyon Beşyüzyirmiüçbin.-Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’ nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 49.000.000. -YTL’ (yazı ile Kırkdokuzmilyon.- Yeni Türk Lirası)Tik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ ye aktarılacaktır…”düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür. Anılan Sözleşme maddeleri dikkate alındığında, iş deneyim belgesine konu işin, yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bir bedel içeren sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilmiş bir yapım işi olduğu, dolayısıyla, anılan iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’a istinaden yapılan ihalelerde iş deneyimin tevsik edilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varılmıştır. Neticede, bahse konu belge tutarının anılan Yönetmelik’in 49’uncu maddesine göre güncelleştirilmesi neticesinde elde edilen değerlendirmeye esas tutar (70.547.857,62 TL), isteklinin ihalede sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarını (11.822.000,00 x 0,8= 9.457.600,00) karşıladığından isteklinin asgari iş deneyim kriterini sağladığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alternatif İnş. Tur. Basın Yayın Teks. Elek. San. ve Tic. A.Ş. ile Bikan Müh. İnş. Taah. Nak. Hafr. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “İhale uhdesinde kalan isteklinin ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden gerçekleştirilmiş bir iş olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42’nci maddesi uyarınca söz konusu iş deneyim belgesinin iş deneyiminin tevsik edilmesi için kullanılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği birinci iddiası hakkında Kurulca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasına konu iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi uyarınca ihaleye teklif veren diğer istekliler için eşit muamele ilkesi yönünden Kurul çoğunluğunca yapılan hukuki değerlendirmeye;

İsteklilerden Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teknik yeterlilik kapsamında iş deneyiminin tevsiki için, teklifi ekinde sunduğu, İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. (KİPTAŞ) tarafından düzenlenmiş, “Büyükçekmece-Esenyurt 4. Etap Başak Toplu Konutları Konut ve Sosyal Tesisleri (Site Yönetim Binası ve Kapalı Otopark) İnşaatlarının Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi” ne ilişkin 05.03.2012 tarihli belge tutarı %1 KDV dahil 49.000.000,00 TL olan iş bitirme belgesinin idarece geçerli iş deneyim belgesi olarak kabul edilmesi hususu da Kurulun çoğunluk kararı ile uygun bulunmuştur.

Bu kapsamda, Kurul kararının isteklilerden Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş bitirme belgesinin uygun olduğuna ilişkin gerekçesi dışında, diğer gerekçelere katılmakla beraber, Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş deneyiminin tevsiki için sunulan iş bitirme belgesi incelendiğinde;

Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. ihalede İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. (KİPTAŞ) tarafından düzenlenmiş, “Büyükçekmece-Esenyurt 4. Etap Başak Toplu Konutları Konut ve Sosyal Tesisleri (Site Yönetim Binası ve Kapalı Otopark) İnşaatlarının Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi” ne ilişkin belge tutarı % 1 KDV dahil 49.000.000,00 TL olan 05.03.2012 tarihli iş bitirme belgesini sunmuştur.

Belge konusu işin, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen bir yapım işi olup olmadığı hususlarında, anılan iş deneyim belgesine konu yapım işinin sözleşmesine ilişkin belgeyi düzenleyen idareden gelen belgeler ekinde yer alan sözleşmede yapılan incelemede,

“Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1 İstanbul ili, Büyükçekmece ilçesi, Esenyurt Beldesi, 322 Ada, 2-Parsel, 331 Ada 15 Parsel ve 332 Ada, 17 Parsel üzerinde, ESENYURT 4.ETAP BAŞAK TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m²) 3 blok 192 adet, B-Tipi (95 m²) 7 blok 376 adet ve C-Tipi (125 m²) 4 blok 200 daire olmak üzere toplam 768 adet daire, 1 adet Site Yönetim Binası ve 1 adet Kapalı Otopark İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme işlerinin; Tüm masraf ve giderleri YÜKLENİCİ’ ye ait olmak üzere;

……..

Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı yöntemi esasınca bölgedeki paylaşıma konu dairelerin tamamı sözleşme eki pay cetveline göre toplam 52.523 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 49.000 hisseye tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları üzere veya; Bölgedeki paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 52.523.000.-YTL (Elliikimilyon Beşyüzyirmiüçbin.-Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin KDV Dahil 49.000.000.-YTL’ (yazı ile: Kırkdokuzmilyon.-Yeni Türk Lirası)Tik kısmının sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılmasıdır…”düzenlemesinin,

“Yüklenici Payının Belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 52.523 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 49.000 hisseye (YPO: %93,292) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 52.523.000.-YTL (Elliikimilyon Beşyüzyirmiüçbin.-Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’ nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 49.000.000. -YTL’ (yazı ile Kırkdokuzmilyon.- Yeni Türk Lirası)Tik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ ye aktarılacaktır…”düzenlemesinin,

Bulunduğu görülmüştür.

İş deneyim belgesine konu sözleşme sahibi idare olan KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.’nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin % 51’den fazla hissesine sahip iştiraki olduğu, iş deneyim belgesi düzenleme yetkilerinin bulunduğu, kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen kat ve/veya arsa karşılığı yapım işlerinin 4734 sayılı Kanunun kapsamında yer almadığı ve KİPTAŞ’ın Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşmenin 3 üncü maddesindeki, “Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 52.523 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 49.000 hisseye (YPO: %93,292) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya; Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 52.523.000.-YTL (Elliikimilyon Beşyüzyirmiüçbin.-Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)’ nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 49.000.000. -YTL’ (yazı ile Kırkdokuzmilyon.- Yeni Türk Lirası)Tik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ ye aktarılacaktır…” düzenlemesinden, iş deneyim belgesine konu sözleşme bedelinin bu şekilde hasılat paylaşımı usulüne göre düzenlendiği anlaşılmıştır.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

             Diğer yandan konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise; “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir. İncelemeye konu iş bitirme belgesine ilişkin sözleşmenin yukarıda aktarılan hükümlerinden, iş deneyiminin elde edildiği sözleşmenin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, her ne kadar söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer nitelik taşıdığı değerlendirilse bile, Yönetmeliğin ve Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümleri ve açıklamaları uyarınca, Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı belirtilen, yapım işine ait bedel içermeyen sözleşme ile gerçekleştirilen iş ile ilgili olarak düzenlendiğinden, kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

           Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiasında yer alan iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi uyarınca ihaleye teklif veren diğer istekliler için eşit muamele ilkesi yönünden Kurul çoğunluğunca yapılan hukuki değerlendirmeye göre, Kurul kararının Arsel İnş. Tes. Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ilişkin gerekçesi dışındaki diğer gerekçelere katılmakla beraber, anılan isteklinin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin elde edildiği sözleşmenin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığından, anılan belgenin Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, bu nedenle anılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu ve bu yüzden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncemle, bu husus dışında Kurulca verilen kararın diğer gerekçelerine katılıyorum.

                                                                                           Kazım ÖZKAN

KISMEN KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son onbeş yıl içinde kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler”in, iş deneyiminin tevsikinde istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu maddenin gerekçesinde, “Mevcut uygulamada Kanunda yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge ve bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür.

İhalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yapım işlerinde isteklilerin yeterliğini belirlemede aranılan müteahhitlik karnesi uygulamasından da vazgeçilmiştir.

Ayrıca, Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi aşamasında ihale dışı bırakılabileceği haller belirlenmiştir” açıklaması yer almıştır.

Daha sonra, 30/07/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile söz konusu bent “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler” şeklinde; 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile de“2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler”şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bent hükmüne yürürlükte bulunan son şeklini veren 5812 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde de, “Öngörülen değişiklikle yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ihale veya ön yeterlik tarihinden itibaren son onbeş yıl, mal ve hizmet işlerinde ise son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşmeye bağlı olarak gerçekleştirilen işler yönünden, gerçekleştirme miktarına bağlı oransal uygulamadan vazgeçilerek, biten ve devam eden işler için ayrı ayrı düzenleme yapılmaktadır. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi esaslarında değişiklik yapılarak iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır” denilmiştir.

Görüleceği üzere; 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/01/2003 tarihinden günümüze kadar geçen sürede, iş deneyim belgesiyle ilgili kanuni düzenleme iki defa değiştirilmiş olup, Kanunun ilk metninde “kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin”, 4964 sayılı Kanun ile değişik metninde “kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin” ve halen yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun ile değişik metninde de “kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme” ibarelerine yer verilmek suretiyle, iş deneyim belgesine konu işlerin sözleşmeye dayanması ve sözleşmelerin de bedelinin bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu bedelin nakdî mi, aynî mi olacağı hususu belirtilmemiş, bedelin nakdî olacağına ilişkin Kanunun lafzında veya gerekçesinde bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Dolayısıyla ortada iş deneyiminde dikkate alınacak bir yapım işi var ve bu işin de dayanağı olarak sözleşme bulunmakta, ayrıca bu iş yüklenici tarafından aynî veya nakdî bir bedel karşılığında yapılmış ise, o yapım işi sebebiyle edinilen tecrübenin kamu ihalelerinde dikkate alınmasını Kanun engellememektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde iş deneyim belgesinin “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade edeceği kurala bağlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi, ilgilinin mesleki tecrübesini temsil etmek üzere düzenlenmekte ve ihalelerde, isteklinin ihale konusu yapım işindeki mesleki ve teknik yeterliğini ölçmekte kullanılan kriterlerden birini oluşturmaktadır.

       İhale konusu işle aynı veya benzer olan işleri geçmişte yapan isteklinin, bu iş sebebiyle edindiği mesleki tecrübenin, işe ait sözleşmede bir karşılık bulunmasına rağmen bunun  nakdî olmadığından bahisle göz ardı edilmesi, iş deneyim belgesinin yeterlik şartı olarak istenmesindeki amaçla da bağdaşmamaktadır. Bir bedeli olan, ancak bunun nakdi değil de aynî olarak belirtildiği kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu yapım işinin,  ihale konusu iş veya benzer işin bütünüyle veya bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesine, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektirmesine, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermesine, bir diğer ifadeyle söz konusu Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan “benzer iş” kapsamında bulunmasına rağmen, iş deneyiminin tespitinde dikkate alınmaması, “benzer iş” tanımını da anlamsız hale getirmektedir.

          İş deneyiminin tespitinde dikkate alınacak bir yapım işinin tutarı, aynı zamanda iş deneyim belgesi tutarını da oluşturduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yapılan bir yapının, değerinin gerçeği yansıtacak şekilde belirlenmesi gerektiği de açıktır. Bu değerin, arsa hariç inşaatın toplam maliyetini gösteren ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının belirlediği ölçülere göre tespit edilip yapı ruhsatında yazılan resmi değere göre belirlenmesi de mümkündür.    

          Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde kalan Şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş denetleme belgesinin, taraflardan birinin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu ve noter tarafından düzenlenen “Dikmen Vadisi III. Etap Üzeri Kat Karşılığı İnşaat”   sözleşmesine dayandığı, sözleşme kapsamında 1120 adet konut yapıldığı, sözleşmenin karşılığının 2005 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde IV. Sınıf Yapılar A Grubu yapı değerleri esas alınarak belirlendiği, dolayısıyla resmi bir değer olduğu, bu değer esas alınarak da iş deneyim belgesinin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca düzenlendiği anlaşılmaktadır.

          Bu duruma göre, sunulan iş deneyim belgesinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlendiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde iş deneyiminin tevsikinde kullanılamayacağı gerekçesiyle, ihale üzerinde kalan firmanın değerlendirme dışı bırakılması hukuka aykırıdır.

          Açıklanan sebeplerle, itirazen şikayet başvuru sahibinin birinci iddiasının reddedilmesi gerektiği kanaatiyle, Kurul kararının, ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin iş deneyimi sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmına katılmıyoruz.

                                Mehmet  Zeki ADLI                                  Hamdi GÜLEÇ

                                   Kurul   Üyesi                                                Kurul  Üyesi