|
ÖZET: Başvuru, müvekkil şirketin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’ndan iş deneyim belgesi talebi üzerine yapılmıştır. Şikâyetçi vekili, müvekkilinin, Sosyal Güvenlik Merkezi Hizmet Binası İnşaatı’nda alt yüklenici olarak görev aldığını ve gerekli belgeleri sunduğunu belirtmiştir. Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı, başvuruya yanıt vermemiştir. Şirket, olumlu mütalaalara rağmen belgenin verilmediğini ve bu durumun hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.
İdare, başvuran şirketin iş deneyim belgesi talebinin reddedilmesinin gerekçelerini açıklamıştır. İlgili mevzuat uyarınca, alt yüklenicilerin iş deneyim belgesi alabilmesi için idare onayının alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu onayın alınmadığı ve yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı tespit edilmiştir. Kamu İhale Kurumu, bu durumun belgenin düzenlenememesi için yeterli olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçisi, başvuran şirkete iş deneyim belgesi verilmemesi işleminin hukuka uygun olduğunu değerlendirmiştir. Ancak, idarenin karar verme süreçlerinde bazı iyi yönetim ilkelerine uymadığına dair önerilerde bulunulmuştur. Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na tavsiye kararıyla sonuçlanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/4879-S.20.7806
BAŞVURU NO : 2019/17537
KARAR TARİHİ : 27/03/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuran vekilinin, müvekkil şirket için iş deneyim belgesi
BAŞVURUNUN KONUSU :
verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/10/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza başvuruda bulunan şikâyetçi vekili, müvekkili … Mimarlık Mühendislik
Müşavirlik İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi’nin, Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat ve Emlak
Daire Başkanlığı ile yüklenici firma … İnşaat Taahhüt Ticaret-… arasında imzalanan ‘…
Sosyal Güvenlik Merkezi Hizmet Binası İnşaatı Yapım İşi’nde alt yüklenici olarak çalışarak işin yapımını eksiksiz ve kusursuz olarak tamamladığını, bu kapsamda yüklenici firma …
İnşaat Taahhüt Ticaret-… tarafından 29/08/2018 tarihinde idareye ihale konusu işte müvekkil şirketin alt taşeron olarak çalıştırılacağının bildirildiğini, İstanbul Sosyal
Güvenlik İl Müdürlüğü … Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından müvekkil şirketin 14/09/2018 tarihinden itibaren ‘… Sosyal Güvenlik Merkezi Hizmet Binası İnşaatı Yapım İşi’ne ait işyerinde işçi çalıştırması için alt işveren/taşeron olarak kabul edildiğini, alt taşeron olarak çalışarak işi bitirdiğini ve 10/07/2019 tarihli yazı ve ekleri ile kanunen hak etmiş olduğu İş
Deneyim Belgesi’nin verilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal
Güvenlik İl Müdürlüğü’ne başvuru yaptıklarını, İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 29/07/2019 ve 05/09/2019 tarihli olumlu mütalaa içeren yazılarından da müvekkil şirketin iş deneyim belgesini hak ettiğini, ancak belgeyi düzenlemeye yetkili Sosyal Güvenlik Kurumu
İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı tarafından geçen süreç içerisinde müvekkil şirkete iş deneyim belgesi verilmesine ilişkin talebe cevap verilmediğini, müvekkil şirketin talebinin idare tarafından zımnen reddedildiğini, şirketin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği’nde belirtilen tüm evrakları idareye sunduğunu, şirketin herhangi bir kısıtlama ya da yasaklamaya da tabi olmadığını, yapılan işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğunu iddia ederek söz konusu müvekkili … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Ticaret Limited
Şirketi’ne İş Deneyim Belgesinin verilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığından 9/11/2019 tarihli ve … sayılı yazı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 18/11/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında özetle; İstanbul … Sosyal Güvenlik Merkezi Hizmet Binası Yapım İşinin 30/01/2018 tarihli sözleşme ile KDV hariç 3.473.000,00 TL anahtar teslim götürü bedel üzerinden yüklenici “… İnş. Taah. Tic.- …” firmasının uhdesinde tamamlandığı, söz konusu işin geçici kabul işlemlerinin 26/03/2019 itibar tarihi olmak üzere 08/07/2019 tarihinde onaylanarak tamamlandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 01/02/2018 tarihli ve 1524783 sayılı yazı ile yapılan yetkilendirme çerçevesinde; söz konusu yapım işinin yapı denetimi ve buna bağlı tüm iş ve işlemlerin yürütülmesi yetkisinin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne verildiği,
3) Söz konusu yapım işinin geçici kabulünü müteakip, işin asıl yüklenicisi “… İnş. Taah. Tic.-
…” tarafından İstanbul İl Müdürlüğüne verilen 10/07/2019 tarihli dilekçede; söz konusu iş kapsamında alt yüklenici olarak çalıştırıldığı ifade edilen … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic.
Ltd. Şti. adına 2.000.000,00 TL tutarında bir “Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi”nin Başkanlıkça düzenlenmesinin talep edildiği; işin dosyası üzerinde yapılan inceleme ve İstanbul İl
Müdürlüğü ile konu hakkında defaten yapılan yazışmalar neticesinde; 29/08/2018 tarihli ve …
sayılı dilekçe ekinde, “… Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.”ne ait Ticaret Sicil Gazetesi, Vergi Levhası, Ticaret Odası Faaliyet Belgesi ile birlikte alt yüklenici başvurusunun İl
Müdürlüğüne yapıldığı, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu, Kamu İhale Genel Tebliği, işe ait sözleşmenin 15.1 maddesi ve aynı işe ait idari Şartnamenin 18. maddesindeki amir hükümler gereği adı geçen … Mimarlık Müh.
Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. adına idare onayının alınmadığı, ayrıca işin başında ya da devamı sırasında EKAP sistemi üzerinden herhangi bir yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı ve iş kapsamında … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının İl
Müdürlüğü ya da Başkanlıkça (yazışmalar dahil) herhangi resmi bir muhatap olarak kabul edilmediği;
4) … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Başkanlığa verilen 30/09/2019 tarihli
ve … sayılı dilekçede; bu konuda firmalarının mağduriyetinin giderilmesi için yaşanan anlaşmazlık sebebiyle Kamu İhale Kurumu’ndan görüş alınmasının talep edildiği, anlaşmazlık yaşanan konunun, Başkanlığın 01/10/2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eki tüm yazışmalar ışığında görüşü alınmak üzere ivedilikle Kamu İhale Kurumuna intikal ettirildiği, Kamu
İhale Kurumu tarafından gönderilen 11/10/2019 tarihli ve … sayılı görüş yazısında özetle; Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.2. maddesi ile 41.2. maddeleri gereğince yapılmamış olan yasaklılık sorgulaması ve alınmamış olan idare onayı sebebiyle “Alt Yüklenici İş
Bitirme Belgesi”nin düzenlenemeyeceğinin ifade edildiği,
5) Bu itibarla; Başkanlıkça firma adına herhangi bir mağduriyet yaşanmaması adına sorunun
çözümü için yapıcı davranıldığı, ancak yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılması hakkında yasal mevzuat hükümlerine uygun işlem tesis edilmemesi, Kamu İhale Kurumu görüşü ile yapılan işlemin doğruluğunun teyidi ve talep edilen iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatı gereği verilmesinin yasal olmaması sebebiyle bu aşamada … Mimarlık Müh. Müş.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından talep edilen “Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi”nin düzenlenemeyeceği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
7) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
8) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü
maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini…. ifade eder”,
8.1) “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle
ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
9) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “Belge için başvuru” başlıklı 45 inci
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, (Ek ibare:RG30/8/2011-28010) ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde istenmiş olması halinde mühendis veya mimarın işin başında idareye vermiş olduğu noterden taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.”,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
9.1) “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ İş
deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.”,
10) Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.2. maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 11 inci
maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”,
10.1) 41.2. maddesinde, “Alt yüklenicilerin iş bitirme belgelerinin değerlendirilmesinde;
yapılmış ise alt yükleniciye ait işin kısmi kabul tarihinin, kısmi kabul yapılmamış ise asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması şartı aranmalıdır.
Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.”,
10.2) 72.6. maddesinde, “Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla iş sahibi idareye
yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin (21)
noter, (Ek ibare:RG-12/6/2015-29384) (Mülga ibare:RG-13/6/2019-30800) (…) YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, (Ek ibare:RG-12/6/2015-29384) SM, YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal
Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerekmektedir.”,
10.3) 87.3. maddesinde, (Ek:RG-13/4/2013-28617) “Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi
düzenlenebilmesi için, deneyime konu işe ilişkin olarak ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş olması ve ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartların sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, ilgili mevzuat
kapsamında başvuran şirkete iş deneyim belgesi verilmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran vekili, müvekkil şirketin yüklenici firma “… İnşaat Taahhüt Ticaret-…”ın alt
yüklenicisi olarak çalışarak yapım işini tamamladığını, bu kapsamda; müvekkil şirkete İş
Deneyim Belgesi verilmesi için İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yaptıkları başvuru hakkında İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün olumlu mütalaa vermesine rağmen belgeyi düzenlemeye yetkili Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı tarafından müvekkil şirkete iş deneyim belgesi verilmesine ilişkin talebe cevap verilmediğini iddia ederek müvekkil … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi’ne
İş Deneyim Belgesi verilmesini talep etmektedir.
13) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesi, iş deneyim belgesi
düzenlenme koşullarını belirlemektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.” hükmünü içermektedir. Kamu İhale
Genel Tebliğinin 41.2. maddesinde ise “…Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.”; 72.6. maddesinde, “Alt yüklenicilerin iş bitirme belgesi almak amacıyla iş sahibi idareye yapacakları başvurularda; yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin veya serbest meslek makbuzu nüshalarının ya da bu nüshaların noter, SM, YMM, SMMM veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme konusu işte personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik
Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
sunulması gerekmektedir.”; 87.3. maddesinde, “Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, deneyime konu işe ilişkin olarak ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş olması ve ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartların sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.” düzenlemelerine yer verilerek iş deneyim belgesinin verilmesi açıkça
“alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması” şartına bağlanmıştır.
14) İlgili idare tarafından … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. adına idare onayının
alınmadığı, ayrıca işin başında ya da devamı sırasında EKAP sistemi üzerinden herhangi bir yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı ve iş kapsamında … Mimarlık Müh. Müş. İnş.
ve Tic. Ltd. Şti. firmasının İl Müdürlüğü ya da Başkanlıkça (yazışmalar dahil) herhangi resmi bir muhatap olarak kabul edilmediği; alt yüklenicinin dilekçesinde talep etmesi üzerine anlaşmazlık yaşanan konunun Kamu İhale Kurumuna intikal ettirildiği, Kamu
İhale Kurumu tarafından gönderilen görüş yazısında; Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.2. maddesi ile 41.2. maddeleri gereğince yapılmamış olan yasaklılık sorgulaması ve alınmamış olan idare onayı sebebiyle “Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi”nin düzenlenemeyeceği belirtildiğinden … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi verilmesi talebi reddedilmiştir.
15) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; ihale
konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin ve sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda, … İhale Kayıt Numaralı “İstanbul … SGM Hizmet Binası
Yapım İşine Ait Sözleşme”nin 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, “İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.”; ikinci fıkrasında, “İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz” hükmüne yer verildiği; aynı hükme “Açık İhale Usulü ile İhale
Edilen İstanbul-… SGM Hizmet Binası Yapım İşinde Uygulanacak İdari Şartname”nin
18 inci maddesinde de yer verildiği; “… İnşaat Taahhüt Ticaret” adlı firma tarafından Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul İnşaat Emlak Müdürlüğüne hitaben 29/08/2018 tarihli dilekçe ile idari şartnamenin 18 inci maddesi hükmü uyarınca onay verilmesi halinde bahse konu işin yapımında dilekçe tarihi itibari ile … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.
firmasının alt yüklenici olarak çalıştırılacağının beyan edildiği tespit edilmiştir.
16) Somut olayda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığının
Kamu İhale Kurumu Başkanlığına hitaben gönderdiği 01/10/2019 tarih ve … sayılı yazısından, başvuran … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile işin asıl yüklenicisi … İn. Taah. Tic.… arasında düzenlenmiş 09/08/2018 tarihli 2.000.000,00 TL tutarında ‘Alt Yüklenici
Sözleşmesi’nin bulunduğu, 29/08/2019 tarihli dilekçe ekinde … Mimarlık Müh. Müş İnş. ve
Tic. Ltd. Şti.’ne ait Ticaret Sicil Gazetesi, Vergi Levhası, Ticaret Odası Faaliyet Belgesi ile birlikte alt yüklenici başvurusunun İl Müdürlüğüne yapıldığı, ancak yapılan başvuruya rağmen İl Müdürlüğü tarafından herhangi bir idare onayı alınmadan ve firmaya ait
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
herhangi bir yasaklılık sorgulaması yapılmadan … Mimarlık Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd.
Şti.’nin alt yüklenici olarak çalıştırıldığı, hatta İl Müdürlüğü tarafından, … Mimarlık Müh.
Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin alt yüklenici olarak çalıştığının uygun mütalaa edildiği belirtilerek, İl Müdürlüğünce işin geçici kabulünden sonra ilişiksizlik belgesinin düzenlenebilmesi için … Sosyal Güvenlik Merkezine gönderilen 29/07/2019 tarihli cevap yazısının “Alt Yüklenici Çalıştırılması” hakkındaki 13 üncü maddesinde … Mimarlık Müh.
Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin alt yüklenici olarak ifade edildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuran şirketin ihale konu işte alt yüklenici olarak çalıştığında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
17) Ancak yukarıda yer verilen idarenin cevabi yazısından da anlaşılacağı üzere, asıl
yüklenicinin 30/01/2018 tarihli sözleşmeye uygun olarak ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırabilmek için İl Müdürlüğüne başvuru yaptığı, ancak İl Müdürlüğü tarafından idare onayı (İhale Makamı ya da İl Müdürlüğü Makamı) alınmadığı, alt yüklenici işe başlamadan önce firmanın yasaklı olup olmadığına dair EKAP sistemi üzerinden herhangi bir yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı, dolayısıyla gerekli iş ve işlemlerin İl Müdürlüğü tarafından yerine getirilmediği, bu kapsamda alt işverene atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı değerlendirilmiştir.
18) Danıştay 13. Dairesinin 03/04/2014 tarihli ve E.2013/1653, K.2014/1298 sayılı
kararında, “Uyuşmazlık konusu olayda; 06.04.2005 tarihinde yapılan ihaleye ilişkin olarak asıl yüklenici şirketle davalı idare arasında imzalanan sözleşmenin “Alt Yüklenicilere İlişkin
Bilgiler ve Sorumluluklar” başlıklı 16. maddesinde; idarenin izin verdiği alt yüklenicilerin listesinin ve yapacakları iş bölümleri ile bu alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları bakımından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ndeki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş;
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt Yükleniciler” başlıklı 18. maddesinde; alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibarıyla idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerinin idarenin onayına sunulacağı, alt yüklenicilerin, idarenin onayından sonra işe başlayabilecekleri kuralına yer verilmiş; bahse konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 18. maddesinde ise; isteklilerin, alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri ihale konusu işlere ait listeyi teklif eki olarak tekliflerine dahil edecekleri, ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerektiği; bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğunun, yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmayacağı ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılmak isteniyorsa, alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen ihale konusu işlere ait listenin, asıl yüklenici tarafından teklif ekinde yer alması ve işe ait sözleşme imzalanmadan önce idarece bu listenin onaylanması gerekmekte olup; anılan listeyi idarenin onayına sunma sorumluluğu asıl yükleniciye aittir.
Dava dosyasına sunulan belgelerden; davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında personel çalıştırdığı ve ihale kapsamında yapılan işlerle ilgili olarak asıl yüklenici şirket olan …
Şirketi’ne hitaben faturaların kesildiği; ihale konusu işe ilişkin olarak davacı şirket tarafından
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
sunulan sözleşme, SSK prim makbuzları ve faturaların incelenmesi sonucu, ihale konusu işin davacı şirket tarafından taşeron olarak yapıldığının davalı idarenin 17.04.2007 tarihli yazısıyla da kabul edildiği ve aksi yönde de herhangi bir iddia ileri sürülmediği anlaşıldığından, ihale konusu işin davacı şirket tarafından yapıldığı noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Öte yandan; ihale konusu işte çalıştırılmak istenen alt yüklenicilere ilişkin listenin ihale sözleşmesinin imzalanmasından önce davalı idarenin onayına sunma zorunluluğu bulunan asıl yüklenici şirket tarafından bu yükümlülüğün yerine getirilmediği ve 04.05.2005 tarihli sözleşme ile 05.05.2005 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandıktan sonra asıl yüklenici şirket tarafından 10.05.2005 tarihli dilekçeyle, ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırmak konusunda idareye başvurulduğu dikkate alındığında; ihale konusu işi taşeron olarak yerine getiren ve idarenin onayının alınmasına ilişkin olarak asıl yükleniciye yüklenen yükümlülüğün yerine getirilmediği hususunu bilebilecek durumda olmayan davacı şirketin bu nedenle sorumlu tutulamayacağı; bu durumda, ancak asıl yüklenicinin sözleşmeye aykırı hareketinden bahsedilebileceği ve sözleşmeye aykırılık halinde öngörülen yaptırımların uygulanacağı açıktır. Kaldı ki; idareden onay alınmadan ihale konusu işte alt yüklenici olarak çalışılamayacağı konusunda davacı şirkete yönelik ihtar yapılıp yapılmadığı hususunun da sorulduğu Dairemizin 16.12.2013 tarihli ara kararına davalı idarece verilen cevapta, bu hususa ilişkin bir açıklama da yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacı şirket tarafından kendisine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun, başvuruda sunulan belgelerin davalı idarece mevzuat hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi, sunulan belgelerin mevzuat ve ihale dokümanına uygunluğunun tespit edilmesi durumunda istenilen belgenin düzenlenmesi, aksi halde ise, söz konusu başvurunun reddedilmesi gerekirken; ihale konusu işin idarenin onayı alınmadan yapıldığı belirtilerek anılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından; anılan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İdare
Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
19) Başvuranın iddiaları, idarelerin konuyla ilgili açıklamaları, mevzuat hükümleri ve
tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu işte idare onayı alınmadan alt işveren çalıştırılamayacağı, bu kapsamda üst işverenin İl Müdürlüğüne başvuru yaptığı, ancak İl Müdürlüğü tarafından idare onayı alınmadığı ve yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı, bu kapsamda anılan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden alt işverenin sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından, İdare tarafından alt işverene İş Deneyim Belgesi verilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20) İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderildiği; İdarenin “kararların gerekçeli olması”, “kanunlara uygunluk” ilkelerine uygun davrandığı, ancak başvurana karara karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmayarak “karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı, ayrıca yüklenici şirketin 16/8/2018
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
tarihli başvurusuna olumlu veya olumsuz bir cevap vermeyerek “makul sürede karar verme”ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
21) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuruya konu İş Deneyim Belgesinin düzenlenmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK
KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
idareler tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.