İş deneyim belgesinde altyapı ve üstyapı işlerinin birlikte değerlendirilmesi benzer iş tanımına uygunluk için yeterli midir (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca 28.06.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/60525 IKN’li “Malatya – Hekimhan – 16. Bl. Hd. Yolu (2. Kısım) Km: 53+570 – 103+100 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 23.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.08.2012tarih ve 28086sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.12.2012tarihli ve 2012/UY.I-4969sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Davacı Nas İnş. San. Tic. A.Ş.& İrem İnş. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 12. İdare Mahkemesi E:2012/97 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak, Mahkemenin 28.02.2013 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.04.2013 tarihli Y.D. İtiraz No:2013/1623 sayılı kararında, “Dava, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve izleme Dairesi Başkanlığı tarafından 28.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malatya-Hekimhan-16. BI. Hd. Yolu(2.Kısım) Km 53+570-103+100 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi firmanın yaptığı şikayet başvurusunun reddi sonrasında itirazen şikayet yoluna başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I.4969 sayılı kararın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlemin; Açılım İnş. Ltd. Şti.nin firmasının teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin kısmına yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin olarak verilen İdare Mahkemesi kararının bu kısmı hakkında ileri sürülen iddialar kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin b) bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi ipin gerekli görülen belgeler sıralanmış, 2. alt bendinde; İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

1. Son onbeş yıl ipinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
2. Son onbeş yıl ipinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
3. Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl ipinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
4. Son beş yıl ipinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl ipinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl ipinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler olarak belirlenmiştir İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin 4. fıkrasında; “Yapım işlerince iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceğinin idarece tespit edileceği ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtileceği kurala bağlanmış, 5.fıkrasında; iş deneyim belge tutarlarının; a) Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;
1 ) İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %100’ünden fazla,
2 ) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50’sinden az ve %80’inden fazla, olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmamasının yeterlik kriteri olarak aranacağı, b) Kanunun 20 nci maddesi ile 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;
1 ) iki katına kadar olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve %100’ünden fazla,
2 ) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %50’sinden az ve %80’inden fazla, olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmamasının yeterlik kriteri olarak aranacağı, 6. fıkrasında; iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini,diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlamasının zorunlu olduğu,ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulunun aranmayacağı, Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı ipin istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamasının zorunlu olduğu, 7. fıkrasında; İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının °/ 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri,bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimlerinin, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmayacağı kuralı getirilmiştir.

Anılan Yasa hükmü uyarınca Yapım işlerinde Benzer iş Grupları Tebliğinin eki Yapım işlerinde Benzer İş Grupları Listesinin “(A)AltYapı işleri” bölümünün “V.Grubunda: Karayolu İşleri( Altyapı+Üstyapı); 1.Otoyollar, 2.Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri”, olarak belirlenmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.6. maddesinde de; “bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan “A.V Grubu” işler olduğu kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin davacı ortaklığın üzerinde kalması sonrasında itirazen şikayeti üzerine davalı idarece yapılan incelemede; davacı ortaklığın pilot ortağının %51 hissesine sahip ortağı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğünce düzenlenen “Espiye- Çarşıbaşı(Giresun Geç. Dahil) devlet Yolu yapım işine ilişkin denetleme belgesinin sunulduğu ve benzer iş tanımına uygun olduğu, istenilen belge tutarını karşıladığı, özel ortak tarafından ise “İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş.”nin düzenlediği “İstanbul Yakası 4. Kısım Asfalt Temini Serimi, Nakli ve Asfalt Yama Yapılması İşi”ne ilişkin yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, bu işin benzer işe uygunluğu anlaşılamadığından, davalı idarece işi yaptıran firmadan ilgili bilgi ve belgeler istenilerek yapılan inceleme sonrasında söz konusu işin yalnızca üst yapı işini içerdiği sonucuna ulaşıldığı, Karayolu işlerinde alt yapı ve üst yapı işlerinin birlikte bulunması gerektiği dolayısıyla sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı ancak pilot ortağın sunduğu belge Şartname ile belirlenen asgari iş deneyim tutarının %80’ini karşıladığından diğer ortağın sunduğu iş bitirme belgesinin benzer işe ait olmayan asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere bir yapım işine ilişkin belge olabileceği, davacı iş ortaklığının teklif fiyatına göre istenen asgari iş deneyim tutarının %40ının davacı tarafından sunulan benzer işe uygun olmayan iş bitirme belgesinin güncellenmiş tutarının istenen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı nedeniyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, başvuru sahibinin diğer iddiasının ise yerinde olmadığı sonucuna ulaşılarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ikinci ortağın sunduğu iş deneyim belgesi kapsamı işin benzer iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.

Dosyada mevcut, İstanbul Avrupa Yakası 4. Kısım Asfalt Temini Serimi, Nakli ve Asfalt Yama Yapılması işini oluşturan işlerin hangilerinin asfaltlama işinin alt yapısına hangisinin üst yapısına ait olduğunun işi yaptıran firmadan sorulması üzerine gönderilen belgede; alt yapı ve üstyapı işlerinin pozisyon numaraları ile belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ikinci ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin düzenlendiği isin benzer iş tanımı kapsamında yer alıp almadığının saptanabilmesi ve dolayısıyla sunulan belgenin, iş deneyim tutarını sağlayıp sağlamadığının tespit edilebilmesi için asfalt yapım işinin altyapı ve üstyapım kısmını oluşturan işlerin birlikte yapılıp yapılmadığı veya hangi işin ya da işlerin alt yapı veya üst yapı işlerine ait olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İtiraza konu karar verilirken, bu konuda herhangi bir inceleme yapılmadığı görülmektedir. Uyuşmazlığın çözümü için tarafsız kurum ve kuruluşlar (Üniversite, Oda, Belediye) aracılığıyla asfalt yapım işindeki alt yapı ve üstyapı işleri belirlenerek, davacının sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin işin Şartname ile belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulmasından sonra bir karar verilmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenle, eksik incelemeye dayalı olarak verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı itirazının kısmen kabulüne; yeniden inceleme yapılarak karar verilmek üzere Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce verilen 28.02.2013 gün ve E: 2013/97 sayılı kararın; davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına; davacı itirazının, “Açılım İnş. Ltd. Şti.” firmasının teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik bölümü için verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısma yönelik olarak reddine,“karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca 21.05.2013 tarihli ve 2013/MK-152 sayılı Kurul kararıyla,

“1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının (A) bölümünün 2’nci iddiasına ilişkin kararın iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının (A) bölümünün 2’nci iddiasına ilişkin anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden inceleme yapılmasına,” kararı verilmiştir.

Nas İnş. San. Tic. A.Ş.& İrem İnş. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 10.06.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde “Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 04.04.2013 tarihli Y.D. İtiraz No:2013/1623 sayılı kararın icabının yerine getirilmesine ilişkin 21.05.2013 tarihli ve 2013/MK-152 sayılı Kurul kararında anılan Mahkeme kararının yanlış uygulandığı, Kurul tarafından yürütmenin durdurulması kararı gereğince önceki verilen kararın iptaline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekmekte iken nihai olarak karar verdiği bir konu ile ilgili olarak yeniden inceleme yapılması kararı verildiği, bu kararın hukuken doğru bir karar olmadığı, Kurulun nihai olarak karar verdiği bir konu ile ilgili nasıl yeniden inceleme yapacağı, İdare Mahkemesinin yargılamasına devam ettiği, Mahkemede incelemesi devam eden bir konu ile ilgili Kurulun yeniden inceleme yapamayacağı, 21.05.2013 tarihli ve 2013/MK-152 sayılı Kurul kararının 2’nci bendinde belirtilen “Yeniden inceleme yapılması” kararının iptal edilmesi” talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen hususlar doğrultusunda Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 04.04.2013 tarihli Y.D. İtiraz No:2013/1623 sayılı kararın yeniden değerlendirilmesi sonucu,

Anılan Mahkeme kararında “Uyuşmazlık, ikinci ortağın sunduğu iş deneyim belgesi kapsamı işin benzer iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.

Dosyada mevcut, İstanbul Avrupa Yakası 4. Kısım Asfalt Temini Serimi, Nakli ve Asfalt Yama Yapılması işini oluşturan işlerin hangilerinin asfaltlama işinin alt yapısına hangisinin üst yapısına ait olduğunun işi yaptıran firmadan sorulması üzerine gönderilen belgede; alt yapı ve üstyapı işlerinin pozisyon numaraları ile belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ikinci ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin düzenlendiği isin benzer iş tanımı kapsamında yer alıp almadığının saptanabilmesi ve dolayısıyla sunulan belgenin, iş deneyim tutarını sağlayıp sağlamadığının tespit edilebilmesi için asfalt yapım işinin altyapı ve üstyapım kısmını oluşturan işlerin birlikte yapılıp yapılmadığı veya hangi işin ya da işlerin alt yapı veya üst yapı işlerine ait olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İtiraza konu karar verilirken, bu konuda herhangi bir inceleme yapılmadığı görülmektedir. Uyuşmazlığın çözümü için tarafsız kurum ve kuruluşlar (Üniversite, Oda, Belediye) aracılığıyla asfalt yapım işindeki alt yapı ve üstyapı işleri belirlenerek, davacının sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin işin Şartname ile belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulmasından sonra bir karar verilmesi gerekmektedir.

Belirtilen nedenle, eksik incelemeye dayalı olarak verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı itirazının kısmen kabulüne; yeniden inceleme yapılarak karar verilmek üzere Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce verilen 28.02.2013 gün ve E: 2013/97 sayılı kararın; davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına; davacı itirazının, “Açılım İnş. Ltd. Şti.” firmasının teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik bölümü için verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısma yönelik olarak reddine” karar verildiği,

Söz konusu kararda;

1 ) Davacı itirazının kısmen kabul edildiği,

2 ) Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce verilen 28.02.2013 gün ve E: 2013/97 sayılı kararın, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmının kaldırıldığı,

3 ) Ankara 12. İdare Mahkemesince uyuşmazlığınçözümü için tarafsız kurum ve kuruluşlar (Üniversite, Oda, Belediye) aracılığıyla asfalt yapım işindeki alt yapı ve üstyapı işleri belirlenerek, davacının sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin işin Şartname ile belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararı ile Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının kısmen veya tamamen yürütmesinin durdurulması veya iptaline ilişkin karar verilmediği ve söz konusu mahkeme kararı doğrultusunda Kamu İhale Kurulunca tesis edilmesi gereken herhangi bir işlem bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararı uyarınca Ankara 12. İdare Mahkemesince verilecek karar sonrasında yeniden değerlendirme yapılmak üzere, 21.05.2013 tarihli ve 2013/MK-152 sayılı Kurul kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.