İş deneyim belgesinde belirtilen unvanların yeterlik kriteri değerlendirmesinde dikkate alınmaması hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediyesi E.S.K.İ. Genel Müdürlüğü tarafından 19.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/131907 ihale kayıt numaralı “Şoför, Operatör, Usta Ve İşçi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 04.03.2015 tarihli ve 2015/UH.I-730 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine.”, karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Limited Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 22.05.2015 tarihli (E:2015/715, K:2015/755) sayılı kararı ile “… Dava dosyasının incelenmesinden; Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı ESKİ Genel Müdürlüğü tarafından 19/11/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şoför, Operatör, Usta ve İşçi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 16/02/2015 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacı şirket tarafından 23.072.094,19 TL bedel ile teklif verildiği, teklif edilen bedelin %20’sinin 4.614.418.84TL olduğu, buna göre başvuru sahibi tarafından verilen iş deneyim belgesinin Kurul kararı ile ayrıştırılan kısmının güncellenmiş tutarının da 4.458.315,45 TL olması karşısında, 4.458.315,45 TL’nin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi ile yeterlik kriteri olarak istenilen teklif edilen bedelin en az %20’si tutarındaki iş deneyim belgesi tutarı olan 4.614.418.84TL’yi sağlamadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin iş bitirme belgelerinin benzer iş kapsamındaki tutarının İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi ile istenilen teklif edilen bedelin %20’si tutarını karşılamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları iş deneyimi belgesinin ihale konusu iş ile aynı nitelikteki hizmet işlerine ilişkin olduğu hususunun göz ardı edilerek, inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi, teknik eleman, laborant yardımcısı, aşçıbaşı, bahçıvan, hizmet alımı sorumlusu, veri hazırlama personeli, aşçı, fotoğrafçı, CBS görevlisi, santral görevlisi ünvanlı personele ilişkin tutarların dikkate alınmadığı, ihaleyi yapan idarece dikkate alındığı belirtilen makine bakımcısı ustası, operatör, şoför, atölye ustası, boyacı, elektrik ustası, sıhhi tesisatçı, kaloriferci, inşaat ustası ve topograf ünvanlı personele ait tutarın ise ihaleyi yapan idarece belirlenen 1.966.604,95 TL değil 2.758.341,63 TL olduğu, ayrıca aynı belgedeki inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi, teknik eleman, laborant yardımcısı unvanlı personele ilişkin tutarların da dahil edilmesiyle söz konusu iş deneyim belgesinin tutarının ihale dokümanı ile istenilen tutan sağladığı, bu nedenle ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına ve Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddialarıyla 22/12/2014 tarih ve 45030 sayı ile dilekçeyle davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine davalı idare tarafından “…İhale konusu iş “şoför, operatör, usta ve işçi hizmeti” alımı şeklinde, benzer iş de “şoför hizmeti, iş makinesi operatörü, kanal açma operatörü, her türlü ustalık hizmeti” alımları ayrı ayrı olmak üzere tanımlandığı, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bu kapsamda şoför hizmeti, iş makinesi operatörü, kanal açma operatörü, her türlü ustalık hizmeti ile işçi hizmetlerini kapsaması gerekmektedir.” şeklinde tespit yapıldıktan sonra “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine ait tutarın hesabında idarece dikkate alınan şoför, operatör, makine bakımcısı, atölye ustası, boyacı, elektrik ustası, sıhhi tesisatçı ve inşaat ustası olmak üzere 8 adet iş kalemine ayrıca kalorifer işçisi, topograf, inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi ile, muhtelif teknik elemanın Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel”e ilişkin kısmının da dahil edilerek yeniden hesaplanması, hesaplanan yeni tutara göre ihale dokümanı ile istenilen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığı hususunun tespitinin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” şeklinde alınan 14.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-85 sayılı karar ile davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale dokümanı ile istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığı hususunda bir değerlendirme yapılabilmesi için söz konusu iş deneyim belgesinde ihaleyi yapan idarece hesaba katılan 8 iş kalemine ayrıca kalorifer işçisi, topograf, inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi ile muhtelif teknik elemanın Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel”e ilişkin kısmının da dahil edilerek yeniden hesaplanması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, belirtilen kararda yer alan “…Muhtelif teknik eleman ile ilgili olarak DSİ 2. Bölge Müdürlüğü’nün Teknik Şartname’sinde bu grupta toplam 9 adet personelin çalışacağı belirtilmiş olup Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “Bu gruba giren personel bilgi işlem ve diğer teknik personeli kapsamaktadır. A: bilgi işlem, B: Diğer teknik personel: DSİ’nin merkez ve taşra işlerinde inşaat, kimya, jeoloji, ziraat ve diğer mühendislik alanında faaliyet gösteren teknik elemanlara yardımcı olmak üzere, bu branşlarda en az yüksek okul seviyesinde eğitim almış olacaktır. Çalışılan branşlarda yetkili amirlerin vereceği talimatlar doğrultusunda Bölge Müdürlüğü merkez ve bağlı işyerlerinde büro ve arazide teknik hizmeti yürüteceklerdir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, muhtelif teknik eleman grubunda çalıştırılan personelden sadece Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan Diğer Teknik Personel”in ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu, bu nedenle bu grupta çalışan personel sayısı ve bu personele ihale süresince ödenen bedelin tespit edilerek iş deneyim belgesinin tutarının hesabında “diğer teknik personel”in ücretinin de dahil edilmesi gerektiği anlaşılmıştır şeklindeki ifade ile de muhtelif teknik eleman grubunda çalıştırılan personelden sadece Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel”in ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu tespitinin yapıldığı ve muhtelif teknik eleman ile ilgili olarak sadece bu kısımda çalıştırılan personel sayısı ve bu personele ihale süresince ödenen bedelin tespit edilerek iş deneyim belgesinin tutarının hesabında dikkate alınması gerektiğinin karara bağlandığı, ihaleyi yapan idarece 23.01.2015 tarih 145/384 sayılı yazı ile davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesini düzenleyen idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünden Kamu İhale Kurulu kararında yer alan “…idarece dikkate alınan şoför, operatör, makine bakımcısı, atölye ustası, boyacı, elektrik ustası, sıhhi tesisatçı ve inşaat ustası olmak üzere 8 iş kalemine ek olarak kalorifer işçisi, topograf, inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi ile, muhtelif teknik elemanın Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel”e ilişkin kısmının da dahil edilerek yeniden hesaplanması,” ifadesine yer verilerek söz konusu karar doğrultusunda belirtilen personele ait fiyat farkları hariç sözleşme bedeli üzerinden ödenen toplam bedelleri gösterir yevmiye çizelgesinin benzer iş kapsamında yeniden değerlendirilebilmesi için Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 50’inci maddesi gereğince ivedilikle idareye gönderilmesinin istenildiği, ihaleyi yapan idarece istenen iş deneyim belgesine konu 2013/17345 İKN’li “Teknik ve İdari Birimlere Yardımcı Eleman Alımı” ihalesinde çalıştırılan personele ait ödeme çizelgesinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünün 02.02.2015 tarih ve 10962834-934.02/68554 sayılı yazısı ekinde idareye gönderildiği, gönderilen çizelgede 7 grup personele ait unvan ve sayının belirtildiği, her bir unvanlı personele aylık hakkedişler halinde yapılan ödemeler üzerinden ihale süresince yapılan toplam ödemelere yer verildiği, ancak söz konusu ödeme çizelgesinde yer alan 6’ncı grupta çalıştırılan muhtelif teknik eleman unvanlı 9 personele ait tutarla ilgili olarak herhangi bir ayrıştırma yapılmadığı, diğer bir deyişle bu grupta çalıştırılan 9 adet personelin kaç tanesinin Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel” unvanı ile çalıştırıldığına ilişkin bir belirleme yapılmadığı hususunun ihaleyi yapan idarece tespiti üzerine bu defa ilgili idare tarafından 03.02.2015 tarih ve 225/528 sayılı yazı ile iş deneyim belgesine konu ihalede yer alan 6’ncı grup personel başlığı altında çalıştırılan “muhtelif teknik elemana” ödenen bedelin toplam olarak gösterildiği, ancak Kamu İhale Kurulu kararında 6’ncı grupta çalıştırılan muhtelif teknik elemanın sadece Teknik Şartnamenin B kısmında yer alan “diğer teknik personel” adı altındaki kısmının dikkate alınması gerektiği belirtilerek söz konusu grupta personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırıldı ise kaç kişinin çalıştırıldığının idarelerine bildirilmesinin istenildiği, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünün 04.02.2015 tarih ve 10962834-934.02-74292 sayılı yazısında “… Teknik Şartnamenin 6’ıncı grup Muhtelif Teknik Eleman personelinin B kısmında yer alan Diğer Teknik Personel adı altında personel çalıştırılmamıştır…” ifadelerine yer verilerek Kamu İhale Kurulunun 14.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-85 sayılı kararında belirtilen 6’ncı grupta çalıştırılan muhtelif teknik elemandan Teknik Şartnamenin B kısmında yer alan “diğer teknik personel” adı altında herhangi bir personel çalıştırılmadığı hususunun ilgili idareye bildirildiği, dolayısıyla davacı şirket tarafından 23.072.094,19 TL bedel ile teklif verildiği, teklif edilen bedelin %20’sinin 4.614.418,84 TL olduğu, buna göre başvuru sahibi tarafından verilen iş deneyim belgesinin Kurul kararı ile ayrıştırılan kısmının güncellenmiş tutarının da 4.458.315,45 TL olması karşısında, 4.458.315,45 TL’nin İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi ile yeterlik kriteri olarak istenilen teklif edilen bedelin en az %20’si tutarındaki iş deneyim belgesi tutarı olan 4.614.418,84 TL’yi sağlamadığı gerekçesiyle davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığın Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı ESKİ Genel Müdürlüğü tarafından 19/11/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şoför, Operatör, Usta ve İşçi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesi kapsamında diğer teknik personel başlığı altında çalıştırılan personel için yapılan ödemenin bulunup bulunmadığı hususunda ortaya çıktığı, davacı şirket tarafından da diğer teknik personel başlığı altında çalıştırdığı personelin isimlerinin ve ödeme belgelerinin sunulması karşısında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünden hakediş belgeleri istenilmek suretiyle bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, salt Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünün “… Teknik Şartnamenin 6’inci grup Muhtelif Teknik Eleman personelinin B kısmında yer alan Diğer Teknik Personel adı altında personel çalıştırılmamıştır…” ifadelerine yer verilen yazısına dayanılarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır….”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.03.2015 tarihli ve 2015/UH.I-730 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.