İş deneyim belgesinde ihale indirimi dikkate alınmadan keşif bedelinin gösterilmesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kangal-Çetinkaya Ayr.- Divriği Yolu 25+540-76+920,29 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ile Enerji Nakli Hattı Deplasesi ve Otokorkuluk İşleri” ihalesine ilişkin olarak Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.‘nin 15.07.2010 tarih ve 16560 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı kararı ile;

“1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2) 24.11.2009 tarih, 755.02/7639 – 2231260 sayılı iş deneyim belgesinin, ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınarak belirlenmesi ve belgenin yeniden düzenlenmesi amacıyla İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına” karar verilmiştir.

Davacı Kızılırmak İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 11.11.2010 tarih ve E:2010/2074 sayılı “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.12.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/5835 sayılı kararı ile;

“…Dava konusu kurul kararında, ihale üzerinde bırakılan istekli Tuna Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti. – Şimşek İnş. Nak. Elekt. Hayv. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, 24.11.2009 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Fen İşleri Daire Başkanlığı, Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından, adı geçen ortak girişimin pilot ortağı Tuna Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan, “İstanbul Yakası Genelinde Dere Islah Eksiklikleri ve Ana Arter, Yol ve Ortak Altyapı Eksikliklerinin Tamamlama İnşaatı” işine ait, 2.500.000 TL ilk sözleşme bedelli, 16.700.000-TL toplam sözleşme bedelli işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının % 80’e ulaştığı tarihin 29.06.2009 olarak gösterildiği, 16.699.948,41-TL belge tutarlı iş durum belgesinin sunulduğu, anılan iş kapsamında uygulanan yapı tekniğinin, “Yol ve kavşak imalatları, asfalt imalatları, aydınlatma ve altyapı imalatları, doğalgaz ve Telekom altyapı imalatları, atık su ve yağmur suyu imalatları, dere ıslahı imalatları, dere temizliği imalatları, beton ve betonarme işleri, bordur ve parke imalatları” olarak belirtildiği, iş deneyimine konuiş kapsamında gerçekleştirilen ve incelemeye konu ihalede benzer iş olarak değerlendirilebilecek olan 11.972.087,87 TL’lik tutarın, ilan tarihi itibariyle güncellenmesi sonucunda 27.872.354,02-TL tutarına ulaşıldığı ve ihale dokümanı uyarınca, ortak girişimin pilot ortağı olan Tuna Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ortak girişimin sahip olması gereken iş deneyim tutarını tek başına karşıladığı, bu anlamda, ortak girişimin özel ortağı olan Şimşek İnş. Nak. Elekt. Hayv. Tic. Ltd. Şti.’nin istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği, anılan şirketinde, şirket ortağı Cafer ÖZCAN adına düzenlenmiş olan ve benzer işe ait olmayan bir iş denetleme belgesi sunmak suretiyle, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterlerini tevsik ettiği belirtilmiş ise de; incelenen kurul kararında belirtildiği üzere, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’nden alınan 25.08.2010 tarih ve 1962 sayılı yazı ekindeki imalat cetvelinden ve işin ana sözleşmesinden; iş deneyimine konu işin ana imalat kaleminin dere ıslahı olduğu, diğer imalatların onarım ve tamamlama niteliğinde yardımcı imalatlar olduğu, idare ve kurum tarafından benzer iş tanımına uygun olan ve olmayan işlere ilişkin, somut, sağlıklı ayrıştırma işlemi yapılmadığı anlaşıldığından, pilot ortak Tuna Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı sonuca ulaşılmıştır.

Öte yandan; dava konusu kurul kararında, iş deneyimine konu yapım işine ait sözleşmede, ihale mevzuatında % 30 olarak belirlenmiş olan, öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi sınırının % 50 olarak düzenlenmiş olduğu, bu anlamda, anılan sözleşme maddesinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 63 üncü maddesine, dolayısı ile mevzuata aykırı olduğu, ayrıca iş deneyimine konu işin keşif bedelinin 2.500.000,00 TL olduğu, bu bedel üzerinden % 21,10 ihale indirimine gidilerek, sözleşmenin 1.972.500,00 TL’lik bir bedelle akdedildiği, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin ise ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00 TL olarak belirtildiği, iş durum belgesinin bu yönüyle de mevzuata uygun olarak düzenlenmediğinin açıkça belirtildiği halde davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesinde de hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesi ile “itirazının kabulü ile itiraza konu Ankara 11. İdare Mahkemesi’nce verilen 11.11.2010 günlü, E:2010/2074 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın, kaldırılmasına, …dava konusu işlemin teminat aranmaksızın yürütmesinin durdurulmasına,” karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.12.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/5835 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.I-2824 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.