İş deneyim belgesinin B/II grubunda yer alması ihale konusu işin benzer iş kategorisine girmesi için yeterli midir (KİK)

Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitim Fakültesi 2. ve 3. Etap İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Şimşek’in 07.06.2010 tarih ve 13375 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1963 sayılı kararı ile “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Tevfik Demir Müh.– Cengiz İpek Müh. Ortak Girişimi tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 29.11.2010 tarih ve E:2010/2525 sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Eğitim Fakültesi 2.ve 3. Etap İnşaatı Yapımı” ihalesine 8 istekli firmanın katıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Tevfik Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Emin Şimşek’in 25.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun idare tarafından reddi üzerine, 07.06.2010 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusu neticesinde Mehmet Emin Şimşek’in değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının yerinde olduğuna, ihale üzerinde bırakılan davacılar Tevfik Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişiminin sunduğu “akredite laboratuar” yapımına ilişkin iş deneyim belgesinin benzer işlere dair tebliğde B-III grubu işler kapsamında yer alması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, ekonomik açıdan 2. avantajlı teklifi sunan Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Emin Müt. inş. San. Tic. Ltd. Şti ortak girişim grubunun ortağı Emin Müt. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası İçerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse karşılığı Yapımı’na dair iş deneyim belgesinin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti arasında yapılan sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmemesi nedeniyle geçersiz olduğu dolayısıyla bu ortak girişim grubunun da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmesi üzerine sözkonusu ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle dava konusu karar ile ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Bakılan davada, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilebilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde farklı grupta yer alan birimlerin ayrımına esas teşkil eden herhangi bir fiziki veya teknik kriter belirlenmemesi nedeniyle iş deneyim belgesine konu işin tebliğde sayılan gruplardan hangisine girdiğinin belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, bu amaçla mahkememizin 25.10.2010 tarih ve 2010/2525 sayılı ara kararıyla davacının dava dilekçesinde 16.08.2010 tarihli ve MTA/002 sayılı dilekçe ile Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğü’ne başvurarak 11.04.2008 tarihinde sözleşmesi imzalanan “MTA Akredite Laboratuvar Yapılması” işine ilişkin anılan kurumca davacı firma adına düzenlenen iş deneyim belgesinin iş deneyim gruplarında hangi gruba girdiğinin belirtilmesinin istenmesi üzerine anılan iderece 16.08.2010 tarih ve 1910-531 sayılı işlemle MTA Akredite Laboratuvar Yapılması işine ait idarece davacı firmanın adına düzenlenen iş deneyim belgesi “ihale konusu iş ile nitelik, büyüklük ve inşaat usul tekniği bakımından benzerlik gösteren ve yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğin” Bilimsel Araştırma Binaları, statüsünde olup B/II grubu işler kapsamında olduğunu belirttiği görüldüğünden, davacı tarafından inşa edilen işin B/II grubu işler kapsamında hangi sebeplerden dolayı (dayanağı mevzuat) değerlendirildiğinin sorularak bu hususa ilişkin ayrıntılı bir izahatın Mahkememize gönderilmesinin istenildiği, ara karara cevaben Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğünce Madencilik Sektörünün Dünya genelinde yapmış olduğu ilerlemeler ve yeni teknolojik gelişmeler nedeniyle ülkemizde bu görevi üstlenen MTA’nın bir yandan arama tarama çalışmalarına hız verdiği, diğer yandan gerek bu aramalar sırasında çıkan numuneler, gerekse mevcut maden yataklarının işletilmesi sırasında yurtiçi ve yurtdışı satışlarda gerekli olan madenlere ait analizlerin uluslararası düzeyde geçerliliğe sahip belgelerin düzenlenebileceği bir bilimsel araştırma binası yapmak üzere toplamda 3000 m2 inşaat alanına sahip ve daha önce atıl vaziyette bulunan eski yakıt binasının gerekli onarımlardan geçirildiği ve inşaat tekniği olarak betonarme+çelik yapı esasına göre yeniden dizayn edildiği, bir AR-GE kuruluşu olan MTA’nın ekteki sertifikasyon belgesinden de anlaşılacağı üzere, bir yandan mevcut numunelerin analizini yaptığı, diğer yandan bilimsel araştırmalarına devam ettiği belirtilerek binanın yapı tekniği ve kullanımı yönünden B 11-10. sırada yer alan “Bilimsel Araştırma Binaları” grubunda olduğu kanaatinin hasıl olduğu yönünde cevap verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmünde benzer işin; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler şeklinde tanımlandığı dikkate alındığında davacı tarafından sunulan ve MTA’ya yapılan “akredite laboratuar” yapılması işine dair iş deneyim belgesinin ihale konusu işin yapıldığı MTA kurumunca yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında nitelik, büyüklük ve organizasyon gerekleri bakımından benzer işlere dair tebliğin B/II-10.sırasında yer alan “Bilimsel Araştırma Binası” kategorisinde yer aldığı kanaatine varıldığından davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasına engel nitelikte bulunmaması sebebiyle Kamu İhale Kurulunun davacıların tekliflerinin değerlendirme dışı tutulmasına gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda davalı idare tarafından sözkonusu ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle dava konusu kararla ihalenin iptaline karar verilmiş ise de; gerek mahkememizin 2010/1465 esasına kayden açılan davada verilen karar ile Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti. -Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin sunduğu iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşmenin bedel içermesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi gerekse, bu davada davacıların sunduğu iş deneyim belgesinin B/II grubunda sayılması gerektiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı tutulmasının yerinde olmadığı kanaatine varılması nedeniyle anılan ihalede geçerli teklif kalmadığından sözedilemeyeceğinden, dava konusu karar ile geçerli teklif kalmadığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.…” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 29.11.2010 tarih ve E:2010/2525 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1963 sayılı Kararı, 03.09.2010 tarih ve 2010/MK-149 sayılı Kurul Kararı ile iptal edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,davacı Tevfik Demir Müh.– Cengiz İpek Müh. Ortak Girişimi’nin teklifi de değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.