İş deneyim belgesinin benzer iş gruplarına uygunluğunun belirlenmemesi yeterlilik değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü tarafından 27.10.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2010 İSKİ Büyükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Faber İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2010 tarih ve 52702 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarihli ve 2011/UY.I-468 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

DavacıFaber İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.08.2011 tarihli ve E:2011/390 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.08.2011 tarihli ve E:2011/390 sayılı kararında;

“Dava, İSKİ tarafından 15.12.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan 2010/503705 ihale kayıt numaralı yenileme ve yapım işi ihalesine katılan ve iş deneyim belgesi yeterli görülmeyen davacının yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 31.01.2011 tarih ve 2011/UY.1-468 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b-2) bendinde; “İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü, yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin
tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d)Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e)Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için istenebilecek bilgi ve belgeler arasında sayılmış, 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; “10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.”, 53. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasında; “Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur.”, 56. maddesinin altıncı fıkrasında; “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir…….”, 56. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.”” hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinde; “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.” kuralı, 50. maddesinde; “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir. (2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.” kuralı yer almaktadır.

Diğer yandan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “…İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır. Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tebliğde A/II. Grup (Diğer Su Yapılan) İşler; “l.I.Grup İşler, 2. Büyük su yapıları, regülatörler, tersip bentleri, nehir ıslahı işleri, şedde ve dolgu işleri, 3. Sulama ve drenaj tesisleri, grup içme suyu inşaatı, 4. idare tarafından belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak, A/V. Grup: (İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri) işler ise; l. Kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri, 2. Yeraltı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları, 3. Su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları, 4. idare tarafından belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirlenmiştir.

Dava konusu İhaleye ilişkin ön yeterlik şartnamesinin 7.5.2. maddesinde, iş deneyim belge tutarının 40.000.000,00 TL tutarından az olmamak üzere bu şartnamenin 7.6 maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uygun tek sözleşmeye ilişkin olması ve iş deneyim belgesinin bu şartnamenin 7.5.2. maddisinin 2. fıkrasındaki koşulları sağlamasının zorunlu olduğu , 7.6. maddesinde Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/V grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 15.12.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2010 yılı İSKİ Büyükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası içerisinde bozuk , çökük, hasarlı ve hizmet dışı kalmış mevcut atıksu ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işi ” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Avrupa yakası 3. kısım atıksu kanalı, yağmursuyu kanalı ve dere ıslahı işine ilişkin olarak A-V ve A-II ( dere ıslahı ) benzer iş gruplarından oluştuğu, A-V grubu işler ayrıştırıldığında belgenin güncel tutarının 5.725.305,63 TL olduğu ve söz konusu ihalede istenilen tutarı karşılayamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden görüldüğü üzere; davalı Kurumun, görevlerini yerine getirirken resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği ve Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilecektir.

İhaleye katılımda mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyimine ilişkin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, yapım işlerinde ihale konusu iş veya benzer işlerde elde edilmiş deneyimlerin esas olduğu, benzer işlere ilişkin olarak yukarıda anılan Tebliğ’deki grupların dikkate alınacağı, benzer iş grubu açık biçimde tespit edilemeyen iş deneyim belgelerinde, yapılan hak ediş incelemesi sonucunda iş deneyim belgesine konu iş kapsamında gerçekleştirilen işlerden ihale dokümanında- belirtilen benzer iş grubuna giren kısmın mesleki yeterliğe esas değerlendirme ölçütü olacağı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda; davacı şirketin ön yeterliğe esas olmak üzere İstanbul Büyükşehir Belediyesine taahhüt edilmiş, Avrupa Yakası 3. kısım atıksu kanalı, yağmursuyu kanalı ve dere ıslahı inşaatına ilişkin iş durum belgesini sunduğu, davalı idarenin dava konusu işlemlerinde davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş kapsamında gerçekleştirilen işlerin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan gruplardan A-V grubu işleri hangi yönlerden kapsayıp kapsamadığı belirlenmediği gibi hangi grupta değerlendirilmesi gerektiği yolunda ise bir belirlemede de bulunulmadığı görülmüştür.

Bu durumda; davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin, hak ediş belgelerinde sözleşme kapsamında yapılan işlerin, işi yaptıran idarenin söz konusu iş kapsamında yapılan iş ve imalatlarla ilgili açıklamaları dikkate alınarak ihale ilanında benzer iş olarak kabul edilen Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-V grubu işleri hangi yönlerden kapsadığı ve Tebliğ’de yer alan iş gruplarının hangisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tereddüte yer vermeyecek şekilde gerektiğinde bu konuda uzman kişilerden görüş ve bilgi isteyerek açıklığı kavuşturulması gerekirken bu yola başvurulmadan tesis edilen dava konusu işlemlerin davacı şirkete ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ancak; bu kararımızın davacı şirketin iş deneyim belgesinin doğrudan kabul edileceği anlamına gelmeyeceği, yukarıda açıklanan hususlar yönünden davalı idarece yeniden yapılacak değerlendirmeye göre işlem tesis edileceği de açıktır.”şeklinde gerekçe belirtilerek Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarihli ve 2011/UY.I-468 sayılı kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.08.2011 tarihli ve E:2011/390 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarihli ve 2011/UY.I-468 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.