İş deneyim belgesinin benzer iş gruplarıyla uyumsuzluğu teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir mi (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 20.04.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/34968 İhale Kayıt Numaralı “Trabzon 5000 Kişilik Atletizm Pisti Tribün Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak; Göksu İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.-Mehmet BESNİ Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310sayılı kararıyla;

“1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Mevzuata aykırı olarak düzenlendiği tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum” belgesinin iptali için Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,”

Karar verilmiştir.

Davacı Bahadır Mühendislik Proje İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 10.12.2010 tarih ve E:2010/1791 sayılı ara karar ile; “…Davacı şirket tarafından sunulan iş durum belgesine konu “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi”nin büyüklüğü, yapı tekniği ve özelliği dikkate alındığında, söz konusu işin davalı idarece belirtildiğinin aksine idari şartnamenin ilgili maddesi ile atıf yapılan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III ve B/IV gruplarında yer alan “il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira söz konusu işlerden daha kapsamlı bir iş olduğu görülmektedir. Öte yandan, iş durum belgesine konu iş Tebliğin B/II grubunda yer alan işlerin ilk 13 sırasında sayılan işlerle birebir örtüşmemekle birlikte, kapsam itibariyle sayılan işlerle eşdeğer hatta bazılarından daha kapsamlı olduğu gibi bu işin 14. sıradaki “İdarece belirlenecek benzer nitelikli işler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği de açıktır. Hal böyle olunca, davacı şirketçe sunulan “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi” ile ilgili iş durum belgesinin idari şartnamede belirtilen B/II grubu işler kapsamında olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle “yürütmenin davacı şirket açısından durdurulmasına” karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 10.12.2010 tarih ve E:2010/1791 sayılı “Yürütmenin durdurulması” niteliğindeki ara karar üzerine, Kamu İhale Kurulunun 27.12.2010 tarih ve 2010/MK-213 sayılı kararıyla;

“1-Kamu İhale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Bahadır Mühendislik Proje İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin (Kamu İhale Kurulu’nun 13.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2721 sayılı kararı da dikkate alınmak suretiyle) mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”

Karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen 24.05.2011 tarih ve E:2010/1791, K:2011/793 sayılı esasa ilişkin karar ile; “…Davacı şirket tarafından sunulan iş durum belgesine konu “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi”nin büyüklüğü, yapı tekniği ve özelliği dikkate alındığında, söz konusu işin davalı idarece belirtildiğinin aksine idari şartnamenin ilgili maddesi ile atıf yapılan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III ve B/IV gruplarında yer alan “il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira söz konusu işlerden daha kapsamlı bir iş olduğu görülmektedir. Öte yandan, iş durum belgesine konu iş, Tebliğ’in B/II grubunda yer alan işlerin ilk 13 sırasında sayılan işlerle birebir örtüşmemekle birlikte, kapsam itibariyle sayılan işlerle eşdeğer hatta bazılarından daha kapsamlı olduğu gibi bu işin 14. Sıradaki “İdarece belirlenecek benzer nitelikli işler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.

Hal böyle olunca, davacı şirketçe sunulan “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi” ile ilgili iş durum belgesinin idari şartnamede belirtilen B/II grubu işler kapsamında olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,…” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından Danıştay nezdinde yapılan anılan mahkeme kararına ilişkin yürütmenin durdurulması talepli temyiz başvurusu üzerine, Danıştay 13. Daire Başkanlığı tarafından verilen 18.11.2011 tarih ve E:2011/3012, K:2011/5106 sayılı karar ile;

“…Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.6. maddesinde benzer iş olarak Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/II. GRUP yapım işlerinin belirlendiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; ihaleye katılan isteklilerden Göksu İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. – Mehmet Besni Ortak Girişimi tarafından ihale üzerinde kalan Vera İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz olduğundan anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine davalı idare tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin başvurusu yerinde bulunarak Vera İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, itirazen şikâyete konu olan işlemler yönünden eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği konusunda yapılan inceleme üzerine davacı şirketin iş deneyiminin şartname gereğince Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in B/II grubu kapsamında sayılan işler yerine B/III veya B/IV grubunda sayılan işler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden davacı şirketin iş deneyim belgesinin ihale şartnamesinde aranılan şartları sağlamadığından davacının teklifinin de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacı şirketin ihaleye katılım esnasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihaleye ait idari şartnamede öngörülen gruba girip girmediğinden kaynaklanmaktadır.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler olarak tanımlanmış, idareler tarafından yapım işlerinde benzer iş belirlemesi yapılırken işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere Kamu İhale Kurumu tarafından Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ kabul edilerek idarelerin yapacakları yapım ihalelerinde bu Tebliğ’e uygun şekilde hareket etmeleri gerektiği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede benzer iş olarak anılan Tebliğ’de yer alan (B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/II. GRUP yapım işleri belirlendiğinden ihaleye katılan isteklilerin sunmuş olduğu iş deneyim belgelerine konu işler anılan grupta yer alan işler kapsamında olmalıdır.

Tebliğ’de yapıların kullanım amaçları ve işlevselliği göz önüne alınarak gruplamaların yapıldığı, yapılan işin salt ekonomik büyüklüğünün dikkate alınmadığı, buna göre davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesine konu işin Tebliğ’in B/II grubunda yer alan işler kapsamında olduğuna ilişkin herhangi bir belge yer almamasına rağmen iş deneyimine konu işin sadece kapsamı dikkate alınarak Tebliğ’in B/II grubunda yer alan işler kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi idare tarafından B/II grubunun 14. sırası için herhangi bir belirleme de yapılmadığı göz önüne alındığında iş deneyimine konu işin anılan grubun 14. sırasında da değerlendirilemeyeceği açık olup davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş için anılan gruba girmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden, aksi yöndeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 24.05.2011 tarih ve E:2010/1791, K:2011/793 sayılı kararının bozulmasına, …” karar verilmiştir.Anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 10.01.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; Danıştay 13. Daire Başkanlığı tarafından verilen 18.11.2011 tarih ve E:2011/3012, K:2011/5106 sayılı kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/MK-213sayılı Kararının iptaline,

2) 02.08.2010 tarihli ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3) Mevzuata aykırı olarak düzenlendiği tespit edilen 15.04.2010 tarih ve 2728 sayılı “Yüklenici – İş Durum” belgesinin iptali için T.C. Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.