İş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmaması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) tarafından yapılan 2022/164249 ihale kayıt numaralı “4’üncü Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre ile Hizmet Alımı Yolu ile İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak BMM Birleşik Müteahhitler Müş. İnş. Pro. Tes. Kont. Danış. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.07.2022 tarihli ve 2022/UH.I-861 sayılı karar ile “…- İhalenin 1’inci, 2’nci, 3’üncü, 4’üncü, 5’inci, 6’ncı, 7’nci, 9’uncu, 10’uncu, 17’nci, 23’üncü, 29’uncu ve 33’üncü kısımları için Turkuaz İSG Sos. Hizm. İş Sağ. ve Güv. Çevre Ölçüm Merkezi Paz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin,

– İhalenin 1’inci, 9’uncu, 14’üncü, 21’inci, 28’inci ve 33’üncü kısımlarına ilişkin olarak Anık Mühendislik Elek. Mak. İnş. Tar. Hayv. Dış. Tic. San. ve Tic. A.Ş. – Kaya Yapı Grup Elek. İnş. Taah. A.Ş. İş Ortaklığı’nın,

– İhalenin 11’inci, 12’nci, 13’üncü, 15’inci, 19’uncu, 20’nci, 30’uncu, 31’inci, 34’üncü, 35’inci ve 37’nci kısımlarına ilişkin olarak Anık Müh. Elekt. Mak. İnş. Tar. Hayv. Dış Tic. San. ve Tic. A.Ş.nin ve Kaya Yapı Grup Elekt. İnş. Taah. A.Ş.nin,

– İhalenin 3’üncü, 5’inci, 6’ncı ve 33’üncü kısımlarına ilişkin olarak Rönesans Restorasyon Mimarlık A.Ş.nin,

– İhalenin 35’inci kısmına ilişkin olarak İşsan İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin,

– İhalenin 6’ncı, 17’nci, 22’nci, 25’inci ve 28’inci kısımlarına ilişkin olarak Timerk Enerji İletim Üretim Dağıtım Elekt. Madencilik Mak. ve Tes. Malz. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.nin,

– İhalenin 28’inci kısmına ilişkin olarak Mostar Grup Restorasyon Yapı Enerji Tic. San. Ltd. Şti.nin,

– İhalenin 25’inci, 29’uncu, 30’uncu ve 31’inci kısımlarına ilişkin olarak FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin,

– İhalenin 3’üncü, 4’üncü, 11’inci, 21’inci, 34’üncü, 35’inci ve 37’nci kısımlarına ilişkin olarak Demistaş Doğu Elekt. Mak. İnş. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) İhalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35 ve 37’nci kısımlarına ilişkin olarak anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İhalenin 8, 16, 24, 27 ve 36’ncı kısımlarına ilişkin olarak anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin verdiği 12.10.2022 tarihli ve E:2022/2030, K:2022/1632 sayılı kararı ile ihalenin itirazen şikâyete konu 25, 29, 30 ve 31’inci kısımlarına ilişkin olarak “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 10. İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen alınan 03.11.2022 tarihli ve 2022/MK-304 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 07.07.2022 tarihli ve 2022/UH.I-861 sayılı kararının 1’inci iddiasının (c) bendinde yer alan FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye yönelik değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının (c) bendinde yer alan FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile ilgili kısmının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesindeki 1’inci iddianın (c) bendinde yer alan FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile ilgili kısmın esasının yeniden incelenmesi sonucunda Kamu İhale Kurulunun 07.12.2022tarihli ve 2022/UH.I-1541 sayılı kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 25, 29, 30 ve 31’inci kısımlarına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine“ karar verilmiştir.

Öte yandan Ankara 10. İdare Mahkemesinin anılan kararına ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda ise Danıştay Onüçüncü Dairesinin 30.11.2022 tarihli ve E:2022/4421, K:2022/4498 sayılı kararında “İsteklilerin kamu ihalelerine yönelik tekliflerinin kesinleşen doküman düzenlemelerine uygun olması zorunludur. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların dikkate alınmaması, ihalelere yönelik saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl eder.

Dava konusu ihaleye ait kesinleşen İdari Şartname’nin 7.6. maddesi uyarınca, isteklilerin benzer iş olarak “Elektrik üretim santralının işletilmesi işi” veya “154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri”ne yönelik iş deneyimlerini tevsik etmeleri gerektiği, iş deneyimini İdari Şartname’de belirtilen benzer işe uygun olarak ortaya koyamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında isteklilerin iş deneyimlerinin kesinleşen ihale dokümanına uygunluğunun irdeleneceği ve ihale dokümanına uygun olmayan iş deneyim belgesiyle teklifte bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde bu nitelikteki isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

…

Dava konusu ihalede “elektrik üretim santralının işletilmesi işi” veya “154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri” benzer iş olarak belirlendiğinden, davacı şirket tarafından sunulan sözleşmenin Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. ile 25/02/2016 tarihinde imzalanan “Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş, Kömür Park Sahası 64 Personelle Genel Bakım Hizmet Sözleşmesi”nin türünün ve içeriğinin benzer işe uygunluğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilen Sözleşme, “elektrik üretim santralinin işletilmesi işi”ne yönelik olup olmadığı bakımından irdelendiğinde;sözleşmenin adının “Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş. Kömür Park Sahası 64 Personelle Genel Bakım Hizmet Sözleşmesi” olduğu, sözleşmenin başlığında termik santralin işletilmesine yönelik ibarelere yer verilmediği gibi termik santralin kömür park sahasının genel bakımına yönelik olduğuna ilişkin sınırlandırıcı bir İsimlendirme yapıldığı, sözleşmenin yalnızca başlığıyla yetinilmeyip içeriğine de bakıldığında, işin kapsamı ve davacı şirketin sözleşme kapsamındaki sorumluluk alanının Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.’de bulunan tüm servislerde, çalışılması idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale etmek olarak belirlendiği, bu belirlemede her ne kadar tüm servislerde denilmiş ise de “işletmenin personeli ile birlikte” ibaresine de yer verilerek davacı şirketin üstlendiği işe yönelik personelin işletmenin tüm personeli içerisinde sadece belirli bir iş gücü olarak nitelendirildiği, başka bir anlatımla, işletmenin davacı şirketin personeli dışında kendisine ait personeli olduğu ve davacı şirketin değil Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.’nin personelinin işletme personeli olarak nitelendirildiği; öte yandan, anılan sözleşmeye ait Teknik Şartname’de “işletme” ve “yüklenici” kavramlarının ayrı ayrı tanımlandığı, yüklenicinin sorumluluğunun tüm işletmeye yönelik olarak belirlenmeyip kendi sorumluluk alanıyla sınırlandırıldığı işletmenin sorumluluğunun Soma Termik Santral Elektrik Üretim A.Ş.’de kaldığı, dolayısıyla termik santralin işletme sorumluluğunu üstlenmediği anlaşılan davacı şirketin anılan sözleşmeden kaynaklı iş deneyiminin “elektrik üretim santrali işletilmesi işi” olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Sözleşme, “154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri”ne yönelik olup olmadığı bakımından irdelendiğinde;sözleşme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 15. maddesinde, ihaleye katılım şartlarının belirlendiği, bu kapsamda benzer iş tanımının, kömürle çalışan termik santrallerde kömür alma veya kül atma sistemlerinin bakım ve onarımı veya kömürle çalışan termik santrallerde kazan, değirmen, türbin, elektrik, ölçü kontrol bakım onarımları veya ağır sanayi tesislerinde yapılan konveyör bantları bakım ve onarımı veya ağır sanayi tesislerinde yapılan değirmen bakım ve onarımı işleri olarak yapıldığı, benzer iş tanımı ile personelin çalışma usulüne ilişkin sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, enerji iletim hattına ilişkin olmayan anılan sözleşme kapsamında yerine getirilen kontrol, bakım ve onarım işlerinin kömürle çalışan termik santralin kömür alma veya kül atma sistemleri ile kazan, değirmen, türbin, elektrik, ölçü kontrol bakım onarımlarına yönelik olduğu, enerji iletim hatlarına yönelik olmadığı, davacı şirketin anılan sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun idare tarafından belirlenecek olan servis amirinin talimatları doğrultusunda işletmenin personeli ile birlikte arızaya müdahale etmekle sınırlı olduğu, sözleşmeye konu elektrik üretim santralinin enerji üretim kapasitesinin 154 kV’nin üzerinde olmasının bu sözleşme kapsamında enerji iletim hattına yönelik bir faaliyet yürütülmediği için davacının bu işten kaynaklı deneyimini enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım ve onarım hizmeti hâline getirmeyeceği, dolayısıyla davacı şirketin anılan sözleşmeden kaynaklı iş deneyiminin “154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri” olarak da nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalede benzer işlerin “elektrik üretim santralının işletilmesi işi” veya “154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetleri” olarak belirlendiği ve benzer işlerin neler olduğunun ihale ilanı ve ihale dokümanında açıkça belirtildiği dikkate alındığında, kendi iş deneyimine benzer işler arasında yer verilmesini arzu eden isteklilerin ilana veya dokümana karşı şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurmaları mümkün iken, ilana veya ihale dokümanına yönelik bir itirazı bulunmadığı görülen davacı şirket tarafından şartnamede belirlenen benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunulmadığı için ihalenin 25., 29., 30. ve 31. kısımlarına yönelik teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin iş deneyiminin benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından, ancak sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olması durumunda dikkate alınıp incelenebilecek olan ve dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Mahkeme kararında irdelenen diğer hususlara yönelik başkaca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.” gerekçesiyle “Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 03.11.2022 tarihli ve 2022/MK-304 sayılı ve 07.12.2022tarihli ve 2022/UH.I-1541 sayılı kararlarının iptaline,

2- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 07.07.2022 tarihli ve 2022/UH.I-861 sayılı kararının 1’inci iddiasının (c) bendinde yer alan FRS Tem. Gıda İnş. Reh. Antr. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye yönelik değerlendirmelerin hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.