İş deneyim belgesinin demiryolu üstyapı işlerini kapsayıp kapsamadığı nasıl belirlenir (KİK)

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğünce 26.03.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/16925 IKN’li Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatıihalesine ilişkin olarak,

Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş.’nin 05.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.07.2012tarih ve 26441sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.10.2012tarihli ve 2012/UY.III-3893sayılı karar ile; “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Comsa SA – Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine” karar verilmiştir.

Davacı Öz Aras Grup İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş – YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş.- Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 gün ve E:2013/339 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Diğer taraftan davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine, anılan Mahkemenin 17.04.2013 tarih ve Y.D.İtiraz No:2013/1846 sayılı kararında, “… Davacı şirketler iş ortaklığınca sunulan pilot ortağa ait iş deneyim belgesi İstanbul Metrosu inşaatına ilişkin olup, metro inşaatlarının altyapıya yönelik işler olduğundan kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu tür bir işin üstyapı kapsamında değerlendirilebilecek kısımlarının bulunabileceği veya elektrifikasyon işlerini de içerebileceği tabiidir. Bu itibarla İstanbul Büyükşehir Belediyesi Raylı Sistem Müdürlüğü’nce verilen cevabi yazıda ‘Söz konusu Deneyim Belgesi altyapı kapsamında düzenlenmiş bir belgedir’ ifadesine yer verilmiş olmasının belirtilen işin üstyapı ya da Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin (D) Elektrik İşleri başlığı altında düzenlenen VI.Grup: Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri; raylı sistemler elektrifikasyon işleri kapsamında değerlendirilebilecek bir kısmını bulunmadığı şeklinde yorumlanamayacağı açıktır.

Öte yandan uyuşmazlığa konu kararda açıkça; 54 nolu hakedişe ilişkin işler listesinde yer verilen stasyoner akü, dahili tip ayırıcı, D.Tip Sıg. Ayırıcı, akım trafoları, gerilim trafosu, iç ihtiyaç trafosu malzeme ve montajı iş kalemleri ve benzerlerinin elektrik işleri ile ilgili iş kalemleri olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık, söz konusu işlerin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Raylı Sistem Müdürlüğü’nce verilen cevabi yazı eki hakedişe ilişkin işler listesinde ‘altyapı aktarımları iş grubu’ adı altında listelenmesi bu işlerin benzer iş olup olmadığı yönünde bir şüphe oluşturmaktadır.

Olayda davalı idarece davacıların iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işi kapsamında demiryolu üstyapı işlerinin de bulunduğu iddiası ciddi bulunarak belgeyi düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesi Raylı Sistem Müdürlüğü’nden konu ile ilgili bilgi istenmesi yoluna girildiği de dikkate alındığında; söz konusu belgeye konu işin benzer işler kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte yapım işlerini kapsayıp kapsamadığı hususunun şüpheden uzak bir şekilde açık ve net olarak ortaya konulmasını teminen belgeyi düzenleyen idare nezdinde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın, belgeyi düzenleyen idarenin belgenin ‘altyapı kapsamında düzenlenmiş bir belge olduğu’ ifadesi işin ‘demiryolu altyapısı kapsamında gerçekleştirilmiş bir iş olduğu’ şeklinde yorumlanmak suretiyle ve eksik inceleme ve araştırma sonucu alınan davaya konu Kurul kararında hukuka uyarlık ve itiraza konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir” denilerek itirazın kabulüne, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 gün ve E:2013/339 sayılı kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dolayısıyla Ankara Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararının gereği olarak Kamu İhale Kurulunun 26.06.2013 tarih ve 2013/MK-195 sayılı kararıyla “1) 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3893 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiası ile sınırlı olarak yeniden incelenmek üzere esasın incelenmesine geçilmesine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 5.İdare Mahkemesinin 11.07.2013 tarih ve E:2013/339, K:2013/1103 sayılı kararıyla “… Davacıların itirazen şikayet başvurusunu inceleyen Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu kararında ise; demiryolu altyapı işleri kapsamında (kazı, dolgu, alt temel, drenaj, vs. işlerinin yer aldığı), güzergah işleri, menfez, alt geçit, köprü ve viyadük, tünel ve aç-kapa tünel işlerinin; demiryolu üstyapı işleri kapsamında (ray, travers, makas, balast vs. İşlerinin yer aldığı), üst yapı poz işleri, (kataner hattı, seksiyon ve nötr bölge postaları, trafo merkezleri ve SCADA sistemi işlerinin yer aldığı) elektrifikasyon, sistemleri ve sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri işlerinin bulunduğunun belirtildiği, tek başına demiryolu altyapı işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin İdari Şartnamede sayılan benzer iş kapsamına girmediği ancak tek başına demiryolu üstyapı işine ilişkin olup D ve E gruplarında yer alan işlerden birini içeren iş deneyim belgelerinin benzer iş gruplarına dahil olduğuna yer verildiği, davacıların iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işi kapsamında demiryolu üstyapı işlerinin de bulunduğu iddiasında bulunmaları ve şikayet dilekçesi ekinde yer alan iş listesinde üstyapı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia olunan bu iş kalemlerine yer verilmesi nedeniyle iddianın ciddi bulunarak belgeyi düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesi Raylı Sistem Müdürlüğünden; Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliğinde yer alan A-VI Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı +Üstyapı) benzer iş grubunda belirtilen altyapı imalatları ile birlikte, üstyapı (ray, travers, 2. tabaka balast işleri; elektrifikasyon, sinyalizasyon ve telekomünikasyon sistemleri vb.) imalatlarının da bulunup bulunmadığının sorularak bunu tevsik eden belgelerin gönderilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Adı geçen idarece bu konuyla ilgili olarak verilen 10.09.2012 gün ve 811 sayılı cevabi yazıda; “Söz konusu İş Deneyim Belgesi altyapı kapsamında düzenlenmiş bir belgedir.” denilmiş ve detaylı bir açıklama yapılmamakla birlikte belge ekinde ilgili dönemler hak ediş ve hak edişlere ilişkin yapılan işler listesi gönderilmiş olup, davalı idarece 54 sayılı hak ediş eki yapılan işler listesinde yer alan; stasyoner akü, dahili tip ayırıcı, D.Tip Sıg. Ayırıcı, akım trafoları, gerilim trafosu, iç ihtiyaç trafosu malzeme ve montajı iş kalemleri ve benzerlerinin elektrik işleri ile ilgili iş kalemleri olduğu ancak bu işlerin ihaleyi yapan idarece gönderilen belgelerde “altyapı aktarımları iş grubu altında yer aldığı” ve ihale konusu iş kapsamında yer alan elektrifikasyon işlerini oluşturan kataner hattı, seksiyon ve nötr bölge postalan, trafo merkezleri ve SCADA sistemi işleri kapsamında yapılmış iş kalemleri olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmadığı ve adı geçen idarenin kendisi tarafından açıkça belgenin ilgili olduğu yapım işinin “demiryolu altyapısı kapsamında gerçekleştirilmiş olduğu belirtildiğinden” iş deneyim belgesinin demiryolu altyapısına ilişkin olarak düzenlenen bir iş deneyim belgesi olduğu ve bu haliyle Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliğinde yer alan A-VI Grubu ile İdari Şartname’de belirtilen benzer iş grupları kapsamında değerlendirilmemesinin mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile davacılarca yapılan itirazen şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Olayda, Güngör Tortop’un kontrol amirliğine atanmadan önce kontrol mühendisi ve kontrol şefi olarak görev yaptığı, son hakediş olan 54 sayılı hakediş eki yapılan işler listesinde, Stasyoner akü (110 V, 100 Ah) malzeme ve montajı, dahili tip ayırıcı (12 KV, 630 A, 12,5 KA) malzeme ve montajı, D. Tip Sıg. Ayırıcı (630 A, 12 KV, 12,5 KA) malzeme ve montajı, akım trafoları (400/5A 12 KV 200 İN; 25/5A 12 KV; 100/5A 12 KV 100 IN) malzeme ve montajı, gerilim trafosu (10/00,1KV) malzeme ve montajı, iç ihtiyaç trafosu (10/0,22 KV 5 KVA) malzeme ve montajı iş kalemleri vb. elektrik işleri ile ilgili iş kalemleri bulunduğu, ilgilinin görevi sırasında yapılan işler arasında altyapı deplase işlerinin de sayıldığı dikkate alınarak anılan iş kalemleri, belgeyi düzenleyen idarece gönderilen yapılan işler listesinde altyapı aktarımları iş grubu altında yer aldığı, ihale konusu iş kapsamında yer alan elektrifikasyon işlerini oluşturan kataner hattı, seksiyon ve nötr bölge postaları, trafo merkezleri veya SCADA sistemi işleri kapsamında yapılmış iş kalemleri olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmadığı ve belgeyi düzenleyen idarenin açıkça belgenin ilgili olduğu yapım işinin demiryolu altyapısı kapsamında gerçekleştirilmiş olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketler iş ortaklığınca sunulan pilot ortağa ait iş deneyim belgesi İstanbul Metrosu inşaatına ilişkin olup, metro inşaatlarının altyapıya yönelik işler olduğu ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupların Tebliğinde yer alan A-VI Grubu ile İdari Şartname’de belirtilen benzer iş grupları kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacı şirketler iş ortaklığının iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır”,denilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiasıyla ilgili kısmı ile sınırlı olarak, Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3893 sayılı kararı hakkında alınan 26.06.2013 tarih ve 2013/MK-195 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2) Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiasıyla ilgili olarakMahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ve Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3893 sayılı kararı uyarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.