İş deneyim belgesinin “özelliği olan askeri yapılar” grubunda değerlendirilmesi ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı‘nca 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010/14166 İKN’li Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti – Irmak İnş. Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı kararı ile; “1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,
2 ) İhale üzerinde bırakılan istekli olan Göksu İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan faturalar üzerinde düzeltme yapılması nedeniyle, konunun gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere Kahramanmaraş Vergi Dairesi Başkanlığı’na bildirilmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, May İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Merksal Yapı İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara4. İdare Mahkemesinin 03.03.2011 tarih ve E:2010/2422 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54.maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvurulan Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle
giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde; “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü
yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk
sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden
geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

……

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6.maddesinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’mdan az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları mümkündür. Ancak bu durumda; mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gereklidir.” düzenlemesi yer almıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin adının; “Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal Yapım İşi” olarak, işin fiziki miktarı ve türünün ise; “Betonarme, Tesisat, Elektrik İşi” şeklinde belirlendiği, idari şartnamenin 7.5.1. maddesinde, isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmek üzere; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %90 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi”nin sunulmasının istenildiği görülmekte olup, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde ise; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: 29.12.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğin Benzer İş Grupları Listesinde bulunan B-II grup işler benzer iş kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin eki benzer iş grupları listesinin “(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı bölümünde B/II grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, havaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirtilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü Yapı işleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Irmak İnş. Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. Iş Ortaklığının 14.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.06.2010 tarih ve 13517 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile, ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, Göksu İnş. Ltd. Şti., May İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Merksal Yapı İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Çetinler Nak. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.- MD İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı, Ruto Taah. İnş. Ltd. Şti.- Güryapı Taah. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Od-El İnş. Taah. San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54.maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, pilot ortak May İnş. Taah. Müş. ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere, Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş, Bahadır Gülse’ye ait iş yönetme belgesini sunduğu, iş yönetme belgesinde işin adının; “Ankara Oğulbey Özel Kuvvetler 1 nci Kısım İnşaatı İşi ” olarak belirtildiği, işin sözleşme tarihinin 09.08.1995, geçici kabul tarihinin 14.09.2001 olduğu, belge sahibinin 11.09.1995-14.09.2001 tarihleri arasında görev yaptığı ve belge tutarının 101.809.599.722.199 TL olduğu, söz konusu isteklinin teklif dosyası kapsamında, YMM tarafından ilan tarihi olan 18.02.2010 tarihinden sonra (05.03.2010 tarihinde) düzenlenmiş, Bahadır Gülse’nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca May İnş. Taah. Müş. ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu belirten belgenin sunulduğu, iş deneyim belgesine konu işin kapsamında; “servis binası inşaatı, ısı merkezi inşaatı, kademe binası inşaatı, subay yatakhanesi inşaatı, astsubay yatakhanesi inşaatı, uzman çavuş yatakhanesi inşaatı, personel yemekhanesi inşaatı, nizam karakolu inşaatı, destek kıtaları binası inşaatı, uzak komuta binası inşaatı, saymanlık deposu inşaatı, 30 kişilik revir inşaatı, okul komutanlığı binası inşaatı, yol inşaatı, çevre emniyeti inşaatı, içtima alanları inşaatı, ısı kanalları inşaatı, kanalizasyon inşaatı, arıtma tesisi inşaatı, kablo kanalı inşaatı, su depoları ve isale hattı, arama kurtarma grup komutanlığı binası inşaatı, paraşüt katlama binası inşaatı, açık spor tesisleri inşaatı, konferans salonu inşaatı, eşya deposu inşaatı, yiyecek deposu inşaatı” işlerinin bulunduğu, Milli Savunma Bakanlığı Ankara İnşaat Emlak Bölge Başkanlığı’nın 27 Ekim 2010 tarih ve 4055 sayılı yazısı ile yapılan inceleme neticesinde İş Deneyim (İş Yönetme) Belgesinin Kamu İhale Kurumunun Benzer İş Grupları Tebliğine göre, söz konusu İş Deneyim Belgesinin B-II grubu “Özelliği Olan Askeri Yapılar” grubuna ait olduğunun tespiti yapıldığı, 11.10.2010tarih ve 2010/UY.I-3083 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü Makina İkmal ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 31.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak sunulan Ankara Oğulbey Köyü Özel Kuvvetler 1 inci kısım Tam. İnş. için iş deneyim belgesinin B-II grubu özelliği olan askeri yapı olarak kabul edilmiş olduğu anlaşıldığından bahse konu iş deneyim belgesinin B-II grubu arasında yer alan “özelliği olan askeri yapılar” kapsamında olduğu, davacı iş ortaklığınca uyuşmazlık konusu edilen ihalede 9.333.920,09 TL teklif bedeli sunulduğu, pilot ortak tarafından ibraz edilen Bahadır Gülse’ye ait iş yönetme belgesi tutarının ise 101.809.599.722,199 TL olduğu, bu haliyle pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı görülmektedir.

Diğer yandan, özel ortak Merksal Yapı İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik etmek üzere, Kahramanmaraş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 24.03.2009 tarih ve 1784 sayılı iş durum belgesini sunduğu, iş durum belgesinde işin adının; “Çağlayancerit Entegre Devlet Hastanesi Yapım İşi” olarak belirtildiği, işin sözleşme tarihinin 08.11.2007, ilk sözleşme bedelinin 4.384.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 4.822.103,80 TL, işin toplam sözleşme bedeline göre nakdi/fiziki gerçekleşme oranının %97,55, gerçekleştirilen iş tutarının 4.703.735,80 TL, işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihin 11.11.2008 ve belge tutarının 4.703.735,80 TL olduğu, yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.6.maddesinde, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması durumunda; diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının %40’ından az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunma imkanı sağlanmış olduğu, Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı” ihalesinde yaklaşık maliyetin piyasa rayiçleri ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2009 yılı birim fiyatları esas alınarak toplam 12.095.956,02 TL olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığınca bahse konu ihalede 9.333.920,09 TL teklif sunulduğu, özel ortak Merksal Yapı İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının 4.703.735,80 TL olduğu, bu miktarında teklif edilen bedelin %40’lık sınır değerin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ” Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı “ihalesine ilişkin olarak pilot ortak May İnş. Taah. Müş ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Bahadır Gülse’ye ait işin adı “Ankara Oğulbey Özel Kuvvetler 1 nci Kısım İnşaatı İşi” olan iş yönetme belgesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin eki benzer iş grupları listesinin B-II grubu işler arasında yer alan “Özelliği olan askeri yapılar” kapsamında yer alması, özel ortak Merksal Yapı İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının 4.703.735,80 TL olduğu, bu miktarın da teklif bedeli olan 9.333.920,09 TL’nin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.6.maddesinde yer verilen %40’lık değerin üzerinde olduğunun anlaşılması karşısında; davacı iş ortaklığının da söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılması yönündeki 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında davacı iş ortaklığı yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kararının, anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kurul Kararında yer alan değerlendirmeler çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.