İş deneyim belgesinin tek sözleşmeye dayalı olup olmadığı nasıl belirlenir ve teklifin değerlendirilmesini nasıl etkiler (KİK)

Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğünce 26.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Alt ve Üst Yapı İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Comsa Sa – Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.10.2012tarih ve 2012/UY.III-3892sayılı kararı ile, “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Comsa SA – Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesinin işin toplam sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranının %80’e ulaştığı tarihi içerecek şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olarak yeniden düzenlenmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Comsa Sa – Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. – Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli E:2012/1749 sayılı kararı ile; “…Dava konusu işlemin davacıların 3 numaralı iddiası olan “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı, matbu 6’ncı maddenin kasten değiştirildiği, eki cetvellerde Şenbay A.Ş.den kaynaklanan imza eksikliğinin bulunduğu” yönünden incelenmesinden;

…

Olayda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan karma teklif mektubunun 6’ncı maddesinde “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesine yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan karma teklif mektubunun 6’ncı maddesinde, yukarıda belirtilen standart formun 6’ncı maddesinde yer alan “İşin teklif birim fiyat cetvelinde” ifadesi yerine, “Teklif cetvelinde” ifadesine yer verilmesinin dava konusu ihalenin teklif birim fiyat üzerinden ihale edildiği hususu dikkate alındığında, yapılan değişikliğin teklifin esasına etki edecek bir aykırılık olduğu ve teklif mektubunun standart forma uygun olarak hazırlanmadığı sonucuna varılarak davacıların itirazen şikayet dilekçesinde bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığına ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, anılan istekli tarafından sunulan karma teklif mektubu eki cetveller incelendiğinde, A.3-Alt Geçitler Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Ermit Müh. İnş. San. ve Tic, Ltd. Şti.nin kaşesinin ve yetkili kişinin imzasının bulunduğu, ancak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin kaşesi bulunmasına karşın yetkili kişinin imzasının bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, karma teklif mektubu ekinde yer alan ve diğer birim fiyat teklif cetvellerinden bağımsız olarak düzenlenen “A.3-Alt Geçitler Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki” imza eksikliğinin yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca teklif mektubunun esasını değiştirecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, aksi yöndeki dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin davacıların 5 numaralı iddiası olan “İhale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan mali duruma ilişkin belgeler ile bilançonun gerçeği yansıtmadığı,” yönünden incelenmesinden;

…

Olayda, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından % 60 pay oranına sahip pilot ortak Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin Yeminli Mali Müşavir tarafından onaylı 31.12.2010 tarihli bilanço, bilanço bilgileri tablosu ve 31.12.2010 tarihli gelir tablosunun sunulduğu, gelir tablosunun incelenmesinden, yurtdışı satışlar tutarının 271.827.160,40TL, dönem brüt karının 7.774,256,78TL olduğunun belirtildiği ve dönem kamun bilançoya aktarılmasıyla birlikte bilanço toplamının 7.807.157,92TL olduğu, yine yeminli mali müşavir tarafından düzenlenen iş hacmini gösteren Ek standart form-KİK32.1/Y’de Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin 2010 yılı cirosunun 271.827.160,40TL olduğu ve bu cironun güncelleştirilmiş tutarının 304.731.812,35TL olarak belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, 31.03.2011 gün ve 7784 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin şirket sermayesinin 50.000,00 TL olduğu ve %50’den fazla hissesinin Azer İnşaat Servis MMC’ye devredildiğinin belirtildiği görüldüğünden, Azer İnşaat Servis MMC’nin bağlı ortaklığı durumunda olan Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.’nin bilançoda belirtilen aktif ve pasif varlıkları dikkate alınarak gelir tablosunda belirtilen miktardaki işi yapıp yapamayacağı ve Azer İnşaat Servis MMC’nin yurtdışı satışlarını gelir tablosunda gösterdi ise, gösterip gösteremeyeceği hususlarının yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile kamu kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü kılınan davalı idarece incelenip değerlendirilmesi gerekirken, anılan şirketin mali duruma ilişkin belgelerin gerçeği yansıtmadığına ilişkin davacı şirketlerin iddialarının, istekliler tarafından sunulan bilanço ve mali duruma ilişkin belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının davalı idarenin görev alanında incelenecek bir konu olmadığı nedeniyle reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlemin davalı idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, davacılardan COMSA SA adına düzenlenen iş deneyim belgesinin ait olduğu yapım işinin “tek sözleşmeye” ilişkin olarak düzenlendiğine dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği, belgenin ilgili olduğu demiryolu hattında aynı yükleniciye başka işler de yaptırıldığı, işin toplam tutarının iş deneyim belgesindeki toplam tutar ile uyumlu olmadığı ve işin adı ile iş deneyim belgesindeki isim arasında tutarsızlık bulunduğundan, mevzuata uygun olmadığı nedenleriyle davacıların iş ortaklığı olarak sunduğu teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesinde; “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur” ve aynı Yönetmeliğin 48’inci maddesinde yer alan Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez” hükmü düzenlenmiştir.

Olayda, ihale komisyonunca ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketler iş ortaklığının pilot ortağı Comsa SA tarafından İdari Şartnamenin 7.5.1 inci maddesi gereği olarak, ADIF [Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, (İspanya) Demiryolları Altyapı İdaresi] tarafından “Madrid – Zaragoza – Barselona Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapım” işi (sözleşme tarihi 10.04.2000, geçici kabul tarihi 15.01.2008; ilk ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleşen iş ve belge tutan 369.300.000 Euro) ile ilgili olarak düzenlenmiş 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, davalı idarece iş deneyim belgesini düzenleyen İspanya Demiryolu Yapım İdaresi (ADİF) ile yapılan yazışmalar sonucunda, anılan belgenin ilgili olduğu yapım işinin tek sözleşmeye ilişkin olarak gerçekleştirildiğine dair net bir bilgi verilmediğinden davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, Comsa SA tarafından sunulan 02.11.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, tek bir sözleşmeye ilişkin olup olmadığı hususunun davalı idarece ADİF ile yapılan yazışmalar sonucunda açık ve net olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davalı idarece iş bitirme belgesine konu işlerin, ayrı ayrı ihale edilip edilmediğinin, öyle ise ihale tarihleri ile sözleşme tarihlerinin detaylı olarak sorulması ve alınacak bilgiye göre söz konusu iş bitirme belgesinin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, Comsa SA’nın iş deneyim belgesine ilişkin gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan, davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davacı Comsa SA tarafından ADİF’e yapılan başvuru sonucu anılan kurum tarafından düzenlenen 17.09.2012 günlü yazıda, “Belgelerde aynı işe ilişkin farklı aşamalara ait bilgiler yer almaktadır. 02.06.2011 tarihli belgede aynı işin alt yapı faaliyetlerine ait bilgilere ve 02.11.2011 tarihli belgede ise aynı işin tamamının bitirilmesi sonrası alt ve üst yapı faaliyetlerine ilişkin toplam bilgilere yer verilmiştir. Bu sebeple bu iki belgedeki kabul tarihleri ve final bedelleri farklıdır, her iki belge aynı işin farklı aşamalarına ilişkin bilgiler taşımaktadır ve bu sebeple bu belgeler aynı işe ait farklı belgelerdir ve aynı bilgileri içerdiğinden farklı kayıtlar taşımaktadır. Belgelerin birinde üst yapı işleri yer almamaktadır ve diğerinde diğerindeki bilgilerin yanı sıra üstyapı işleri de yer almaktadır. Tüm bu işler aynı sözleşme kapsamında yapılmıştır” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan belgeler incelendiğinde; KİK025.1/Y numaralı standart forma ve KİK025.1/Y numaralı standart forma uygun 2 adet anahtar teknik personel listesinin sunulduğu, bu iki listenin de sadece özel ortak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından imzalandığı görüldüğünden, davalı idarece 4734 sayılı Yasa’nm56. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtilen itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği ilkesi uyarınca Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının, anahtar teknik personele ilişkin mevzuatta aranılan şartları karşılamadığı yönünde inceleme yapması gerekirken dava konusu işlemde bu hususta değerlendirme yapılmamasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacıların itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü 2, 8, 10, 11, numaralı iddiaları yönünden dava dilekçesinde iddiada bulunulmadığından, dava konusu işlemin bu kısımları yönünden inceleme yapılmamış olup, davacıların 1, 4, 6, 7, 9, numaralı iddiaları yönünden ise dava konusu işlemde belirtilen gerekçelerin hukuka uygun olduğu sonucuna varılarak dava konusu işlemin bu kısımlarında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin, davacıların 3 ve 5 numaralı iddialarının reddine ilişkin kısmının, davacı şirketlerin ortaklık olarak verdikleri teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teknik personel listesinin pilot ortak tarafından imzalanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmamasına ilişkin kısmının hukuka aykırılığının açık olduğu, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davacıların 1, 4, 6, 7, 9 numaralı iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine,”karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 09.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3892 sayılı Kurul kararına konu 5’inci iddia ile Comsa Sa firmasına ait iş deneyim belgesi ve Şenbay Mad. Turz. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelerle ilgili yeniden inceleme yapılmak üzere esasın incelenmesine geçilmesine ve bu hususlar dışında Mahkeme kararında belirtilen 3’üncü iddiaya ilişkin konunun inceleme tamamlandıktan sonra verilecek kararda dikkate alınmasına,

Oybirliği ile karar verildi.