|
ÖZET: Başvuran şirket, Malatya Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale kapsamında iş deneyim belgesinin ücretsiz olarak verilmesini talep etmiştir. Şirket, 30 Ekim 2014 tarihinde imzalanan sözleşme gereği, “Sahil Yolu Proje Hizmeti Alım İşi”ni tamamladığını ve belgenin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden düzenlenmesini istemiştir. Ancak, belediye, belgenin onaylı ve imzalı bir suretinin 700 TL karşılığında verileceğini bildirmiştir. Başvuran, bu ücretin hukuka aykırı olduğunu savunarak, belgenin ücretsiz verilmesini talep etmiştir.
Malatya Büyükşehir Belediyesi, başvuranın talebine ilişkin olarak, belgenin verilmesi için kesin hakedişin düzenlenmesi gerektiğini ve ücretin, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na dayandığını belirtmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iş deneyim belgesinin düzenlenmesinin zorunlu olduğunu ve bu belgenin verilmesinin isteğe bağlı bir hizmet olmadığını vurgulamıştır. Dolayısıyla, belgenin ücretsiz verilmemesi yönündeki idarenin kararı hukuka aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Malatya Büyükşehir Belediyesi’ne, iş deneyim belgesinin imzalı ve mühürlü bir suretinin ücretsiz olarak verilmesi ve ilgili meclis kararının yeniden değerlendirilmesi hususunda tavsiyede bulunmuştur. İdare, bu karar üzerine 30 gün içinde gerekli işlemleri bildirmekle yükümlüdür. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 10185-10185 |sayi|36311982-101.07.04-E.36311982-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/2084 2017/ 2084
KARAR TARİHİ : 25/08/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Malatya Büyükşehir Belediye
Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : İş deneyim belgesinin ücretsiz surette verilmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 15/03/2017 15.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran şirket, Malatya Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan ihale sonrasında, “ Sahil Yolu
Proje Hizmeti Alım İşi ”ni üstlendiğini; 30/ 10/ 2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında, söz konusu ihale konusunun yerine getirildiğini ve 02/ 08/ 2016 tarihinde kabul işlemlerinin yapıldığını; bunun üzerine 10/ 08/ 2016 tarihinde iş deneyim belgesinin, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) marifetiyle düzenlenmesi ile imzalı bir orjinalinin taraflarına verilmesinin ilgili idareden talep edildiğini; ancak EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinin, onaylı ve imzalı suretinin
700 TL karşılığında verileceğinin ilgili idare tarafından bildirildiğini; bu kapsamda idarenin ücret
talebinin gerekçesi olarak gösterdiği 27/ 11/ 2015 tarihli ve sayılı Büyükşehir Belediye Meclis
Kararının yerinde olmadığını iddia ederek, ücretsiz olarak söz konusu iş deneyim belgesinin imzalı-onaylı bir suretinin tarafına verilmesini temsilcisi aracılığıyla talep etmiştir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında 14/ 04/ 2017 tarihli ve E. sayılı bilgi-belge talep
1 / 6yazısına istinaden Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının 15/ 05/ 2017 tarihli ve
E sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuran şirketin, iş deneyim belgesinin tarafına verilmesi talebinde bulunduğu; bu kapsamda, kabul işlemlerinin yapılıp kesin hakedişin düzenlenmesi ve onaylanmasının beklendiği; bu sürecin tamamlanması üzerine, iş deneyim belgesinin 700 TL karşılığında verilebileceğinin şifahen bildirildiği; 2.2. Bedel mukabilinde söz konusu belgenin alınabilmesi hususunda, başvuranın itiraz ettiği; ancak bu durumun 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97 nci maddesi gereğince alınan 27/ 11/ 2015 tarihli ve sayılı Büyükşehir Belediye Meclis kararına dayandığı; 2.3. Söz konusu bedelin, Belediyenin hesabına yatırılması halinde belgenin başvuran şirkete verileceği hususlarına değinilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
4. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
5. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun “Ücrete tabi işler ” başlıklı 97 nci maddesinde;
“ Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir . Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir ” hükmü yer almaktadır .
6. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri ” başlıklı 18 inci maddesi;
“ Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır : … Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek ” hükmünü haizdir .
7. 04/ 03/ 2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı
İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinin (ç) bendinde; “ İş deneyim belgesi : Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, … ifade eder ” hükmü
2 / 6bulunmaktadır .
7.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar ” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır ” kuralı yer almaktadır .
7.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenme koşulları ” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrası ise;
“ Belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluş, herhangi bir başvuru olmaksızın iş bitirme belgesi düzenleyebilir . Ancak, yüklenicinin veya alt yüklenicinin iş bitirme belgesi almak amacıyla belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşa başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde iş bitirme belgesinin düzenlenmesi zorunludur . Düzenleme koşullarını taşımayan başvurularda ise, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeli bir yazıyla bildirilir ” şeklinde düzenlenmiştir .
8. 22/ 08/ 2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.8.3. maddesinde; “ EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesi çıktısı alınarak belgeyi onaylamaya yetkili kişi tarafından isim ve unvanı belirtilmek suretiyle imzalanıp mühürlendikten sonra ilgiliye verilecektir ” hükmü yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Ret Karar Önerisi ” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 10. Başvuru, tamamlanan bir hizmet sunumu sonrasında iş deneyim belgesinin düzenlenmesi ve belli bir bedel karşılığında ilgilisine verilmesine ilişkindir .
11. İdare, sunduğu çeşitli hizmetler karşılığında kimi zaman bedel talep etme yetkisiyle donatılabilmektedir . Söz konusu bedelin hukuki mahiyeti, Kanun koyucunun takdiriyle, kimi zaman vergi, resim ve harç şeklinde, kimi zaman da ücret/fiyat şeklinde olabilmektedir . Bu bağlamda, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97 nci maddesi, harç veya katılma payına konu edilmeyen hizmetler karşılığında, tüm belediyelere ücret alabilme imkânını tanımaktadır . Belediye meclislerinin düzenleyecekleri tarifelerle belirlenecek bu ücretlerin, ilgilisinin isteğine bağlı bir hizmete binaen öngörülmesi ve belediyelerin tekel olarak yürüttükleri faaliyetlere ilişkin olmaması gerekmektedir .
3 / 6Söz konusu şartları taşıyan bedellerin ücret adı altında alınmasında ise, herhangi bir yasal kısıt
bulunmamaktadır . Ancak belediye meclislerinin belirleyeceği tarifelerin usulüne uygun surette ve hizmetin niteliğini gözeten şekilde düzenlenmesi önem arz etmektedir . Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 26/ 01/ 2011 tarihli ve 2009/ 42 E ., 2011/ 26 K. sayılı kararında, “… harç veya katılma payı konusu yapılmamış olan ve ilgililerin isteği üzerine sunulacak olan hizmetler için belediyelerce sadece
‘ücret’ istenilebilecektir . Kurala göre, ilgililerin isteği olmaksızın yapılan hizmetler ile kanunlarda veya sair mevzuatta belediyece yapılması zorunlu kılınan hizmetler için ücret alma yetkisi bulunmamaktadır . Kuralın verdiği yetki çerçevesinde belediye meclislerince ücret tarifesine konu edilebilecek hizmetler, kişilerin tamamen kendi isteklerine ve tercihlerine bağlı olarak yararlanacakları hizmetlerdir ” ifadelerine yer vererek, Kanunun söz konusu hükmünün kapsamını ortaya koymuştur .
12. Başvuru kapsamda, iş deneyim belgesinin düzenlenmesini ve imzalı bir suretinin tarafına verilmesini talep eden başvurandan 700 TL istenmiş ve söz konusu bedelin ödenmesini müteakip belgenin verilebileceği kendisine ifade edilmiştir . Buna gerekçe olarak da, Malatya Büyükşehir
Belediye Meclisinin 27/ 11/ 2015 tarihli ve sayılı kararı gösterilmiştir . Anılan karar, Büyükşehir
Belediyesinin 2016 yılına ilişkin olarak belirlediği ücret tarifesini konu almakta ve “ ÜCRETE TABİ
İŞLER ” başlıklı üçüncü kısmın “ İMAR İLE İLGİLİ DİĞER ÜCRETLER ” bahsinde, iş bitirme belgesi düzenlenmesine karşılık alınacak tutarı tespit etmektedir . 700 TL olarak belirlenen bu bedel, iş bitirme belgesine karşılık olarak öngörülmüştür . Bu belge, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (ç) bendine göre, başvuran şirketin talep ettiği iş deneyim belgesinin kapsamında yer almaktadır . Bununla birlikte, idarenin bedel talebine dayanak teşkil eden meclis kararının, 2464 sayılı Kanunun 97 nci maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığı hususunda değerlendirmelerde bulunulması gerekmektedir .
13. İş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin hususlar, 04/ 03/ 2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ayrıntılarıyla hükme bağlanmıştır . Söz konusu belge, Yönetmeliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince, herhangi bir başvuru olmaksızın düzenlenebilmektedir . Bununla birlikte, yüklenicinin veya alt yüklenicinin ilgili mercie başvurması halinde, başvuru tarihinden itibaren 20 iş günü içinde bu belgenin düzenlenmesi zorunlu tutulmuştur . Yani idareye müracaat edilmesi, söz konusu süreci isteğe bağlı bir hizmet olmaktan çıkarmakta, aksine zorunlu bir faaliyet haline getirmektedir .
Hatta bu hüküm ile söz konusu faaliyet, idareye bir görev olarak yüklenmektedir . Ayrıca bu belgenin alınması, ilgilisi için de zorunluluk arz etmektedir . Çünkü başka ihalelere katılma sürecinde, iş deneyim belgesi, kamu kurum ve kuruluşları tarafından aranmakta ve değerlendirmeye tabi tutulmaktadır . Bu sebeple bu belgenin düzenlenmesi ve verilmesi hizmetinin, hem idare bakımından hem de ilgilisi bakımından isteğe bağlı bir faaliyet olmadığı değerlendirilmiştir .
Buna ek olarak, söz konusu belgeye ilişkin iş ve işlemleri yapabilecek olan tek merci, ihaleye konu işten yararlanan kamu kurum ve kuruluşudur . Dolayısıyla iş deneyim belgesini düzenleme tekeli, anılan konumdaki idari mercilerindir .
14. Başvuru açısından konu ele alındığında ise, iş deneyim belgesi talebinin başvuran şirket tarafından ilgili idareye iletildiği; bu sebeple söz konusu belgenin Yönetmelik gereğince düzenlenmesinin zorunlu olduğu; başvuran şirketin, diğer ihalelerde kullanılmak üzere söz konusu belgeye ihtiyaç duyduğu; “ Sahil Yolu Proje Hizmeti Alım İşi ”nden yararlanan idarenin Malatya
4 / 6Büyükşehir Belediyesi olduğu ve buna bağlı olarak iş deneyim belgesini düzenleme görevinin de söz
konusu Büyükşehir Belediyesince yerine getirileceği; ayrıca söz konusu bedelin harç veya katılma payı olarak öngörülmediği tespit edilebilmektedir . Bu bakımdan, isteğe bağlı olmayan ve yürütülmesi başka kurum-kuruluşlara bırakılmayan belge düzenleme işinin, 2464 sayılı
Kanunun anılan hükmü bağlamında değerlendirilmesi ve ücret tarifesine konu edilmesi mümkün değildir . Bedelsiz surette söz konusu belgenin verilmesi talebinin reddi işleminin dayanağı konumdaki Büyükşehir Belediyesi Meclis kararı da, belirtilen gerekçelerle ve sadece başvuru konusunu ilgilendiren Yönetmelik hükümleri bağlamında hukuka aykırı konuma düşmekte olup yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir . Dayanak işlemin hukuka aykırı olduğu bir durumda da, sonuç işlemin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyecektir .
15. Ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinin, Yönetmeliğin işaret ettiği gibi Elektronik Kamu
Alımları Platformu (EKAP) üzerinden ücretsiz surette düzenlendiği iddia edilebilecek olsa da, söz konusu belgenin imzalı ve mühürlü bir örneğinin verilmesini, Yönetmeliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “ düzenlenme ” faaliyeti içinde kabul etmek gerekmektedir . Nitekim Kamu
İhale Genel Tebliğinin 30.8.3. maddesinde, EKAP üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesi çıktısının belgeyi onaylamaya yetkili kişi tarafından isim ve unvan belirtilmek suretiyle imzalanıp mühürlendikten sonra ilgiliye verileceği hüküm altına alınmıştır . Belgenin elektronik ortamda düzenlenmesiyle yetinilmesi ve bunun imzalı-mühürlü bir suretinin verilmesinin bedel şartına bağlanması, Yönetmeliğin öngördüğü esasların tam olarak tesis edilmesini de engelleyecektir . Bu yönüyle de, EKAP üzerinden yapılan söz konusu işlemin yeterli olduğu kabul edilemeyecektir .
16. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuran şirketin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iş deneyim belgesinin imzalı-mühürlü bir suretinin ücretsiz olarak verilmemesinde hukuka uygunluk tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 17. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 17.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru konusuyla ilgili olarak başvurana gerekçeli olarak cevap verildiği; bu suretle “kararların gerekçeli olması ” ilkesine uygun davranıldığı tespit edilmiştir . Ancak başvurana iletilmiş olan yazılarda idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilerek bahse konu ilkeye uygun davranılması önerilmektedir .
17.2. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 18 inci maddesi bağlamında, inceleme-araştırmaya konu hususlarla ilgili talep edilen bilgi, belge ve değerlendirmelerin Kuruma ulaştırılması yasal bir zorunluluktur . Bu hükmün madde gerekçesinde de, “ Maddede, Başdenetçinin ve Denetçilerin görevlerini gerektiği gibi yapabilmeleri için ilgili merciden istedikleri bilgi veya belgelerin tam ve doğru olarak zamanında gönderilmesi zorunluluğu vurgulanmakta, aykırı
5 / 6davrananlar hakkında yapılacak işlem gösterilmektedir ” ifadelerine yer verilerek, söz konusu talep
yazılarına muhatap idarelere getirilen yükümlülüğün kapsamı belirlenmiştir . Dolayısıyla ilgili cevabi yazıların, Kurum tarafından istenen bilgileri karşılamaya matuf ve gerekçeli olması gerekmektedir .
Oysaki başvuruya ilişkin Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığının cevabi yazısı, belirtilen nitelikleri sağlamamış ve bu suretle başvuru kapsamındaki incelemeyi olumsuz etkilemiştir . Bu bakımdan, ilgili idarenin 6328 sayılı Kanun kapsamındaki bilgi-belge taleplerine ilişkin yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmesi önem arz etmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Malatya Vergi
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iş deneyim belgesinin imzalı-mühürlü bir suretinin ücretsiz olarak verilmemesinde hukuka uygunluk tespit edilememiş olup BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuruya konu iş deneyim belgesinin imzalı-mühürlü bir suretinin ücretsiz olarak başvuran şirkete verilmesi ve başvuruya konu işlemin yapılmasının gerekçesi olan Büyükşehir Belediyesi Meclis kararının, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmek suretiyle, yeniden değerlendirilmesi için gerekli çalışmaların yapılması hususunda, MALATYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Malatya Büyükşehir Belediye
Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin en geç otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve MALATYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi