İş eksilişinin sözleşme bedelinin % 80’inin altında olması mümkün müdür (KİK)

25.08.2008 tarih ve 08.00.48.0097/2008-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü’nce 17.06.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş.Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  02.07.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  21.07.2008 tarih ve 20273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Teknik Şartnamenin 3 üncü maddesinde işçi sayıları için asgari ve azami sayıların verildiği, ancak İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde ihaleye tekliflerin hangi işçi sayısı üzerinden verileceğinin belirtilmediği, işçi sayısı net olmadığından teklif verme hususunda tereddüde düşüldüğü,

            2) Teknik Şartnamenin 5.a maddesinde yüklenicinin personele 1 yıl için alpaka kumaştan üniforma vereceğinin belirtildiği ancak ihale dokümanında giyim eşyalarının sayısına ve ayrıntılı özelliklerine yer verilmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,

            3) Birim fiyat teklif cetvelinde temizlikte kullanılacak malzeme ve ekipmanlara ayrı kalemler halinde yer verildiği, oysa bu giderlerin her istekli açısından farklılık gösterdiği ve net olarak hesaplanmasına imkan bulunmadığı, isteklilerce farklı fiyatlar ve markalar teklif edilebileceği, bu yönde Kamu İhale Kurulu kararları bulunduğu, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinin yeniden düzenlenmesi gerektiği,

            4) İdari Şartnamenin 51.1. maddesinin (b) bendinde; “İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir” hükmünün bulunduğu; Teknik Şartnamenin 3 üncü maddesinde ise belirtilen işler için asgari ve azami işçi sayılarının verildiği; İdari Şartnamenin 51. maddesinde belirtilen iş artışının veya eksilmesinin asgari işçi sayısı üzerinden mi yoksa azami işçi sayısı üzerinden mi yapılacağının belli olmadığı,

          5) Birim fiyat teklif mektubunda yapılan düzenlemede tekliflerin azami işçi sayıları üzerinden verilmesinin istenildiği; ancak Teknik Şartname hükümlerine göre asgari işçi çalıştırılabileceğinin de anlaşıldığı, iki düzenleme arasında çelişki bulunduğu ve sözkonusu düzenlemenin teklif fiyatını oluşturmada farklılıklara neden olduğu, idarece asgari işçi çalıştırmaya karar verilmesi ve işin süresince toplamda azami işçi sayısına ulaşılmadığı halde  ihale üzerinde kalan firmanın çalıştırmadığı işçiler için de fazladan ödeme yapmak zorunda kalacağı, bunun firmayı zarara uğratacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari Şartnamenin 2.c. maddesinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türünün;

 “1-Genel Müdürlük Hizmet Binasında 75 İşçi X 12 Ay = 900 İşçi

2- Genel Müdürlük Hizmet Binası Mutfağında 10 Aşçı X 12 Ay = 120 Aşçı

3- Genel Müdürlük Misafirhanesi 30 İşçi X 12 Ay = 360 İşçi

4- Lokal 10 İşçi X 12 Ay = 120 İşçi

5- İzmir Misafirhanesi 4 İşçi X 12 Ay = 48 İşçi

6- Didim Eğitim ve Dinlenme Tesisi 40 İşçi X 4 Ay = 160 İşçi

7-Akçay Eğitim ve Dinlenme Tesisi 25 İşçi X 4 Ay = 100 İşçi

8- Doğu Anadolu Kontrol Baş Mühendisliği Dodurga/Çorum 2 İşçi X 12 Ay = 24 İşçi

çalıştırılmak suretiyle Teknik Şartnamede belirtilen yerlerin temizlik işi ve yemek pişirme işinin

yapılmasıdır”

            şeklinde düzenleme yapıldığı;

            İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde ise temizlik hizmeti için “1712 adet aylık ücret” ; aşçılık hizmeti için ise “120 adet aylık ücret” şeklinde miktar belirlendiği ve isteklilerden birim fiyatlarını ay üzerinden vermelerinin istenildiği görülmüştür.

            Teknik Şartnamenin “Hizmet İçin Gerekli Personel” başlıklı 3 üncü maddesinde;

            Temizlik işleri, madde 1 ‘deki saatler içersinde yüklenicinin eğitimli ve tecrübeli personeli tarafından yapılacaktır.

Yüklenici belirtilen işler için:                          Asgari işçi sayısı       Azami İşçi Sayısı        Niteliği

a) Genel Müdürlük hizmet binasında                     65                                      75                     İşçi

b) Genel Müdürlük hizmet binası mutfağında         5                                       10                    Aşçı

c) Genel Müdürlük misafirhanesinde:                    20                                       30                    İşçi

d) Lokal                                                                   6                                       10                     İşçi

e) İzmir misafirhanesi                                               1                                       4                      İşçi

f) Didim Eğitim ve Dinlenme Tesisi                         10                                    40                      İşçi

g) Akçay Eğitim ve Dinlenme Tesisi                         8                                     25                     İşçi

h) Doğu Anadolu Kontrol Baş Mühendisliği              1                                       2                     İşçi

kişiyi görevlendirerek, hizmeti en iyi şekilde verecektir.

…

Yukarıda belirtilen azami işçi sayısını geçmemek, asgari işçi sayısından az olmamak kaydıyla çalışacak işçi sayısı sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip aylık olarak idare tarafından yükleniciye bildirilecek olup, aylık hakediş ödemelerinde ve gecikme cezası uygulamasında bu sayı dikkate alınacaktır…”

            Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

            İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde ise temizlik hizmeti için “1712 adet aylık ücret”; aşçılık hizmeti için ise “120 adet aylık ücret” şeklinde miktar belirlendiği ve isteklilerden birim fiyatlarını ay üzerinden vermelerinin istenildiği görülmüştür.

            İhaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde; 186 temizlik işçisi ile 10 aşçı için teklif verdikleri, diğer bir ifade ile azami işçi sayısı üzerinden tekliflerini hazırladıkları görülmüştür.

            Dolayısıyla; ihale konusu işte çalışacak temizlik personeli sayısının 186, aşçılık hizmetinde çalışacak personel sayısının ise 10 olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira; Teknik Şartnamenin 5.b. maddesinde de 186 temizlik işçisi ile 10 adet aşçının çalıştırılacağı açıkça ifade edilmiştir.

            Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımı sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin % 80’ ini karşılayan bir bedelle tamamlanabilmesinin mümkün olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla; Kanun gereği iş eksilişinin sözleşme bedelinin % 80’inin altında olamayacağı da açıktır.

            İhaleye teklif veren isteklilerin de tekliflerini hazırlarken personel sayısına ilişkin herhangi bir tereddüt yaşamadıkları görüldüğünden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik Şartnamenin “Hizmet Personelinin Kılık Kıyafeti” başlıklı 5 inci maddesinin (a) bendinde; “Yüklenici çalıştıracağı personele 1 yıl için idarenin belirleyeceği model ve renkte alpaka kumaştan temizlik ve aşçılık üniformalarını iş yerinin kendisine tesliminden itibaren 15 (onbeş) gün içinde teslim etmiş olacaktır” ve (b) bendinde; “Yüklenici çalıştıracağı 186 temizlik işçisi için idarenin belirleyeceği model ve renkte alpaka kumaştan temizlik üniforması ile yine alpaka kumaştan 10 aşçı için aşçı üniformasını çalıştıracağı personele giydirmek zorundadır. Değişik kılık ve kıyafet kesinlikle kullandırılmayacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

            Sözkonusu düzenlemede giyim eşyasının sayısına, türüne ve kumaşın cinsine ilişkin yeterli açıklığa yer verildiği görülmektedir. İhaleye teklif veren isteklilerin sözkonusu hususa ilişkin tekliflerini hazırlarken herhangi bir tereddüt yaşamadıkları da görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte kullanılması öngörülen amortismana tabi olmayan muhtelif temizlik sarf malzemeleri ile ekipmana ayrı bir iş kalemi olarak yer verildiği görülmüştür.

            İhale konusu işin niteliği dikkate alındığında; idarece temizlik sarf malzemeleri ile ekipmanına önemli bir teklif bileşeni olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İdari Şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinde;

“51.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.

51.2. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, yüklenicinin işin tamamını ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

51.3. İşin sözleşme bedelinin %80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde de yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5´i, kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden idarece ödenecektir.

51.4. Sözleşme kapsamında gerçekleşecek iş artışları ve iş eksilişlerinde, idare ile yüklenicinin yükümlülükleri hususunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve işin sözleşmesinin ilgili hükümleri uygulanır.”

            Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin VIII- Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı başlıklı düzenlemesinde ise;

“4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

Kısmi teklif verilmesine imkan verilen ve birim fiyat teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan mal alım ihalelerinde; kısmi teklife konu farklı kısımlar/kalemler ister aynı ister farklı yüklenicilerde kalsın her iki durumda da, (4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan şartların gerçekleşmesi kaydıyla) iş artışına veya iş eksilişine gidilmişse, her bir kısmi teklife konu kısım/kalemler bazında ayrı ayrı iş artışı ve/veya iş eksilişi söz konusu olabilecektir. Buna göre Kanundaki şartları gerçekleşmek kaydıyla; kısmi teklife konu kısım/kalemlerin birinde sözleşme bedelinin o kısma/kalemlere ilişkin tutarı üzerinden azami %20 oranında artış yapılabilirken, diğer kısmi teklife konu kısımda/kalemlerde ise sözleşme bedelinin o kısma/kalemlere ilişkin tutarı üzerinden iş eksilişine gidilebilecektir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı ve eksilişine ilişkin oranlar ve Kanundaki şartlar gerek kısmi teklife konu her bir kısım/kalem bazında gerekse toplam sözleşme bedeli üzerinden dikkate alınacaktır.”

Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

            Sözkonusu düzenlemede, iş artış ve eksilişinin birim fiyat üzerinden bağlanan sözleşme bedeli üzerinden yapılacağı açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle; başvuru sahibinin bu hususta belirsizlik bulunduğu yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

             5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

            İhaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde; 186 temizlik işçisi ile 10 aşçı için teklif verdikleri, diğer bir ifade ile azami işçi sayısı üzerinden tekliflerini hazırladıkları görülmüştür.

            Dolayısıyla; ihale konusu işte çalışacak temizlik personeli sayısının 186, aşçılık hizmetinde çalışacak personel sayısının ise 10 olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira; Teknik Şartnamenin 5.b. maddesinde de 186 temizlik işçisi ile 10 adet aşçının çalıştırılacağı açıkça ifade edilmiştir.

            İhaleye teklif veren isteklilerin de tekliflerini hazırlarken personel sayısına ilişkin herhangi bir tereddüt yaşamadıkları görüldüğünden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            İdari Şartnamenin 2.c. maddesinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türünün;

“1-Genel Müdürlük Hizmet Binasında 75 İşçi X 12 Ay = 900 İşçi

2- Genel Müdürlük Hizmet Binası Mutfağında 10 Aşçı X 12 Ay = 120 Aşçı

3- Genel Müdürlük Misafirhanesi 30 İşçi X 12 Ay = 360 İşçi

4- Lokal 10 İşçi X 12 Ay = 120 İşçi

5- İzmir Misafirhanesi 4 İşçi X 12 Ay = 48 İşçi

6- Didim Eğitim ve Dinlenme Tesisi 40 İşçi X 4 Ay = 160 İşçi

7-Akçay Eğitim ve Dinlenme Tesisi 25 İşçi X 4 Ay = 100 İşçi

8- Doğu Anadolu Kontrol Baş Mühendisliği Dodurga/Çorum 2 İşçi X 12 Ay = 24 İşçi

çalıştırılmak suretiyle Teknik Şartnamede belirtilen yerlerin temizlik işi ve yemek pişirme işinin

yapılmasıdır” şeklinde düzenleme yapıldığı;

            İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde ise temizlik hizmeti için “1712 adet aylık ücret” ; aşçılık hizmeti için ise “120 adet aylık ücret” şeklinde miktar belirlendiği ve isteklilerden birim fiyatlarını ay üzerinden vermelerinin istenildiği görülmüştür.

            Teknik Şartnamenin “Hizmet İçin Gerekli Personel” başlıklı 3 üncü maddesinde;

            Temizlik işleri, madde 1 ‘deki saatler içersinde yüklenicinin eğitimli ve tecrübeli personeli tarafından yapılacaktır.

Yüklenici belirtilen işler için:                          Asgari işçi sayısı       Azami İşçi Sayısı        Niteliği

a) Genel Müdürlük hizmet binasında                     65                                     75                     İşçi

b) Genel Müdürlük hizmet binası mutfağında         5                                       10                    Aşçı

c) Genel Müdürlük misafirhanesinde:                    20                                       30                    İşçi

d) Lokal                                                                   6                                       10                     İşçi

e) İzmir misafirhanesi                                               1                                       4                      İşçi

f) Didim Eğitim ve Dinlenme Tesisi                         10                                    40                      İşçi

g) Akçay Eğitim ve Dinlenme Tesisi                         8                                     25                     İşçi

h) Doğu Anadolu Kontrol Baş Mühendisliği              1                                       2                     İşçi

kişiyi görevlendirerek, hizmeti en iyi şekilde verecektir.

…

Yukarıda belirtilen azami işçi sayısını geçmemek, asgari işçi sayısından az olmamak kaydıyla çalışacak işçi sayısı sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip aylık olarak idare tarafından yükleniciye bildirilecek olup, aylık hakediş ödemelerinde ve gecikme cezası uygulamasında bu sayı dikkate alınacaktır…”

            Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

            Teknik Şartnamenin 3 üncü maddesine göre ihale konusu işte çalışacak “azami işçi sayısı”;  temizlik personeli için 186, aşçılık hizmeti için ise 10’dur.  Teknik Şartnamenin 5.b. maddesinde de 186 temizlik işçisi ile 10 adet aşçının çalıştırılacağının ifade edildiği görülmektedir. 

            “Asgari işçi sayısı” ise 111 temizlik işçisi ve 5 aşçı şeklindedir.

            İhaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde 186 temizlik işçisi ile 10 aşçı için teklif verdikleri, diğer bir ifade ile azami işçi sayısı üzerinden tekliflerini hazırladıkları görülmüştür.

            Bununla birlikte; Teknik Şartnamenin 3 üncü maddesinden ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında azami işçi sayısının altında işçi çalıştırılabileceği ve aylık hakediş ödemelerinin idarece çalıştırılan işçi sayısı üzerinden ödeneceği anlaşılmaktadır.

            İdari Şartnamenin 2.c. maddesi ve birim fiyat teklif cetvelinde isteklilerden tekliflerini azami işçi sayısı üzerinden hazırlamalarının istenilmesi karşısında, Teknik Şartnamede bunun altında işçi çalıştırılabileceği ve aylık hakediş ödemelerinin çalıştırılan işçi sayısı üzerinden ödeneceği yönünde düzenleme yapılması ihale dokümanında çelişki yaratmaktadır.

            Öte yandan; tekliflerin azami sayı üzerinden verilmesi ve sözleşmenin bu şartlarla imzalanması durumunda; işin yürütülmesi aşamasında daha az işçi çalıştırıldığı durumlarda yükleniciye sözleşme bedelinin altında ücret ödenmesi durumu ortaya çıkacaktır. Bu takdirde sözkonusu düzenleme nedeniyle yüklenicinin çalıştırılacak personel sayısı bakımından belirsizlik içinde bırakılması ve zarara uğraması söz konusu olduğu ve bu hususun mevzuata aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yöndeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.