TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17844-17844 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/6632 2018/ 6632
KARAR TARİHİ : 24/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : İş güvenliği uzmanı olarak çalışılan süreler karşılığında hak edildiği iddia edilen ilave ödemelerin yapılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 17/05/2018 17.5.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 30/ 06/ 2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin desteklenmesi” başlıklı
7 nci maddesi ve “İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları” başlıklı 8 inci maddesi hükümlerinin
01/ 07/ 2016 tarihi ile kamu işyerlerinde de uygulanacağından İş Sağlığı ve Güvenliği Genel
Müdürlüğünün teklifi ve 30/ 06/ 2016 tarih ve sayılı Bakan OLUR’u ile İş Sağlığı ve Güvenliği
Araştırma ve Geliştirme Enstitüsü Başkanlığında İş Güvenliği Uzmanı olarak görevlendirildiğini, söz konusu kanun gereğince görevlendirildiği 30/ 06/ 2016 tarihinden Enstitü Başkanlığı İş Güvenliği
Uzmanı görevini bırakma istediğini bildirdiği tarihe kadar ( 01/ 07/ 2016- 07/ 09/ 2016 tarihleri arası hariç) tarafına herhangi bir ek ödeme yapılmadığını, anılan ödemenin yapılması için Kurumuna yaptığı başvuruların olumsuz sonuçlandığını belirterek bahsi geçen ödemenin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
1 / 122. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün 15/ 08/ 2018 tarihli ve .
sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, 2.1. Başvuranın Genel Müdürlük kadrosunda İş Sağlığı ve Güvenliği Araştırma ve Geliştirme
Enstitüsü Başkanlığı emrinde iş sağlığı ve güvenliği uzmanı olarak görev yapmakta olduğu, 2.2. 6331 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca iş güvenliği uzmanı ve iş yer hekimi görevlendirme yükümlülüğü, Kanun kapsamında yer alan kamu ve özel sektöre ait bütün işyerleri görevlendirme yükümlülüğü, Kanun kapsamında yer alan kamu ve özel sektöre ait bütün işyerleri için 01/ 07/ 2016 tarihi itibariyle başladığını, ancak kamu kurumlarında uygulamada yaşanan sorunların giderilmesi, ekonomik açıdan küçük esnafların da yer aldığı elliden az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan yaklaşık 1 milyon işyeri ve 4.2 milyon çalışanın kapsama girmesiyle işyerlerinin kendi çalışanları arasından görevlendirmelerine imkan sağlaması açısından zaman tanınması gerekçesiyle 07/ 09/ 2016 tarihli ve 29824 sayılı resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı
Kanun ile 6331 sayılı Kanununun 6 ve 7 nci maddelerinin uygulanması, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/ 07/ 2017 tarihine ertelendiği, benzer sebeplerle iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirme yükümlülüğünde tekrar ertelemeye ihtiyaç duyulduğu, 18/ 06/ 2017 tarihli ve 7033 sayılı Kanununla 6331 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ( 1) numaralı alt bendinde yer alan “ 01/ 07/ 2017” ibaresinin “ 01/ 07/ 2020” şeklinde değiştirildiği, 2.3. 6331 sayılı Kanunun 6 ncı ve 7 inci maddelerinin yürürlüğünün her ne kadar ertelenmiş olsa da işverenlerin talep etmesi, ihtiyaç duyması durumunda İSG profesyoneli istihdam etmesinin önünde bir engel bulunmadığının değerlendirildiğini, ayrıca iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görevli iş güvenliği uzmanlarının nitelikleri, eğitimleri ve belgelendirilmeleri, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla 29/ 12/ 2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmi
Gazetede İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğin yayımlandığını, iş güvenliği uzmanlarının görev tanımlarının söz konusu mevzuat çerçevesinde belirlendiği, 2.4. İş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirilmesi dışında Kanunda işverence yerine getirilmesi gereken yükümlülükler bulunduğu, risk değerlendirilmesi, acil durum planları, yangınla mücadele, sağlık gözetimi, iş kazalarının bildirimi, çalışanlara iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri, çalışanların bilgilendirilmesi, çalışan temsilcisinin veya temsilcilerinin görevlendirilmesi, iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurulması gibi yükümlülüklerin ötelenmemiş olduğunu, esas itibariyle 30/ 12/ 2012 tarihinden itibaren bu ve bunun gibi Kanun ve alt düzenlemelerindeki pek çok yükümlülüğün işverenler tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, 2.5. 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir . Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için ( 200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır . Bu ödemeden
2 / 12damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz . Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin
ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık toplam seksen saatten fazla olan ödemeler dikkate alınmaz .” hükmüne binaen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı olma niteliğine haiz personele, asli görevinin yanında çalışmakta oldukları kurumda veya diğer kurumlarda iş güvenliği uzmanlığının ikinci görev olarak verilebileceği ve bu şekilde ikinci bir görev verilen personele ilave ücret ödenmesinin öngörüldüğü, 2.6. Ancak Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri olan iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirme yükümlülüğünün, 4857 sayılı İş Kanunun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için ilk erteleme olan 20/ 08/ 2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun ile 01/ 07/ 2017 tarihine ertelenmesinden dolayı kamu kurumlarında görevlendirilen iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimine ücret ödenmesi ile ilgili Maliye
Bakanlığından görüş talep edildiği, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün kamu kurumlarına hitaben vermiş olduğu görüş kapsamında kurumlarda çalıştırılan işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarına 01/ 07/ 2016- 07/ 08/ 2016 tarihleri arasında söz konusu ek ödemelerin yapılması, 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren ise yükümlülük yürürlüğe girinceye kadar ek ödeme yapılmaması gerektiğinin belirtildiği, 2.7. İSG uzmanı ’ya 01/ 07/ 2016- 07/ 09/ 2016 tarihleri arasında ilave ek ödeme tahakkuk ettirilerek Merkez Saymanlık Müdürlüğüne ve kendisine 26/ 01/ 2018 tarihli bir yazı ile tebliğ edildiğini, Maliye Bakanlığının kamu kurumlarına vermiş olduğu görüş doğrultusunda 07/ 09/ 2016- 07/ 07/ 2017 tarih aralığı için başvurana herhangi bir ödeme yapılmadığı, Hususlarına yer verildiği görülmüştür .
3. Maliye Bakanlığının 29/ 09/ 2017 tarihli ve sayılı görüş yazısında, 3.1. 6331 sayılı kanununun 6 ncı maddesinde, mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsamak üzere, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işverenin çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirmesinin; çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, işverenin bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirmesinin; işverenin belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisinin de üstlenebilmesinin; belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfla yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekilinin ise
Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini doğrudan yürütebilmesinin öngörüldüğü, 3.2. İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için çalışanlar arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin görevlendirilmesi dahil 6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi, kamu kurum ve kuruluşları bakımından 1/ 7/ 2020 tarihine ertelendiğinden kamu kurum ve kuruluşlarında l/ 7/ 2020 tarihine kadar;
-Anılan 6 ncı madde uyarınca iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi görevlendirilebilmesine, -İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin anılan 6 ncı madde uyarınca hizmet alımı yoluyla yerine
3 / 12getirilebilmesine,
-Anılan 8 inci maddenin yedinci fıkrası kapsamında, personelin asli görevlerinin yanında iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi olarak kendi kurumlarında veya diğer kamu kurumlarında görevlendirilebilmesine, -Anılan 8 inci maddenin yedinci fıkrasının ilave ödemeye dair hükümlerinin uygulanabilmesine hukuken imkân bulunmadığı, Yönünde değerlendirmede bulunulduğu görülmüştür .
4. Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 14/ 01/ 2016 tarihli ve sayılı yazısında, “ Görüldüğü gibi, kamu kurumlarına iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma yükümlülüğü getiren 6 ncı maddenin yürürlük tarihi ( 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç) 01/ 07/ 2016 tarihi olarak belirlenmiştir . Bu çerçevede, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmakla mükellef olan kamu kurumları hariç olmak üzere, kamu kurumları için söz konusu tarihe kadar iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma yükümlülüğü bulunmamaktadır . 6 ncı maddenin yürürlük tarihinin 01/ 07/ 2016 olarak belirlenmesi; gerekli altyapıyı hazırlamaları için kamu kurumlarına ek süre verilmesi anlamına gelmekte olup, gerekli altyapıyı hazırlayan kamu kurumlarının bu tarihten önce hiçbir şekilde kendi personeline iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunamayacağı şeklinde yorumlanmasına ise imkan bulunmamaktadır .
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde;
– 6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin yerine getirilebilmesi için kamu kurumlarının ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alabileceği veya kendi çalışanları arasından “iş güvenliği uzmanı” ve “işyeri hekimi” tam zamanlı olarak görevlendirebileceği yahut 8 inci maddesi uyarınca kendi personelini veya diğer kamu kurumlarının personelini iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi olarak kısmi zamanlı görevlendirebileceği, – 6331 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, kamu kurumlarının kendi çalışanlarının veya diğer kamu kurumları personelinin asli görevlerinin yanında, “işyeri hekimi” veya “iş güvenliği uzmanı” olarak görevlendirilmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında işçi çalıştıran kamu kurumu olup olmadığına ve görevlendirmenin mesai saati içinde veya dışında olup olmadığına bakılmaksızın bu personele ilave ödeme yapılmasının mümkün bulunduğu, Kamu kurumlarının iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi niteliğini haiz personeli, kadro veya pozisyon unvanlarının iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi olup olmadığına bakılmaksızın, tam zamanlı olarak istihdam edebilmesinin mümkün bulunduğu, bu şekilde tam zamanlı çalıştırılanların görevlendirme süresince, kadro unvanı farklı olmakla birlikte asli görevinin işyeri hekimliği veya iş güvenliği uzmanlığı hizmeti sunma olduğu, söz konusu hizmetin asli görevine ilave olarak ikinci bir görev mahiyetinde verilmemiş olması sebebiyle, bu personele mezkur Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca ilave ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığı” mütalaa edildiği tespit edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4 / 125. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının
5.1. “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz .
Angarya yasaktır .”, 5.2. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde, “Ücret emeğin karşılığıdır .”, 5.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü amirdir .
6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında , “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmüne yer verilmiştir .
7. 20/ 6/ 2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 7.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “( 1) Bu Kanunun uygulanmasında;…
ğ) İşveren : Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,… ifade eder .
( 2) İşveren adına hareket eden, işin ve işyerinin yönetiminde görev alan işveren vekilleri, bu
Kanunun uygulanması bakımından işveren sayılır .”, 7.2. “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4 üncü maddesinde, “( 1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar .
b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar .
c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır .” 7.3. “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, “( 1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir . Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir . Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir . Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler
5 / 12ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler .”,
7.4. “İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları” başlıklı 8 inci maddesinde, “( 1) İşyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının hak ve yetkileri, görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kısıtlanamaz .
Bu kişiler, görevlerini mesleğin gerektirdiği etik ilkeler ve mesleki bağımsızlık içerisinde yürütür .
(2) İşverene iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili konularda rehberlik ve danışmanlık yapmak üzere görevlendirilen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı, görev aldığı işyerinde göreviyle ilgili mevzuat ve teknik gelişmeleri göz önünde bulundurarak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklik ve aksaklıkları, tedbir ve tavsiyeleri belirler ve işverene yazılı olarak bildirir . Eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesinden, tedbir ve tavsiyelerin yerine getirilmesinden işveren sorumludur . Bildirilen eksiklik ve aksaklıkların acil durdurmayı gerektirmesi veya yangın, patlama, göçme, kimyasal sızıntı ve benzeri acil ve hayati tehlike arz etmesi, meslek hastalığına sebep olabilecek ortamların bulunmasına rağmen işveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması hâlinde, bu durum işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanınca, Bakanlığın yetkili birimine, varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirilir . Bildirim yapmadığı tespit edilen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanının belgesi üç ay, tekrarında ise altı ay süreyle askıya alınır . Bu bildirimden dolayı işvereni tarafından işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanının iş sözleşmesine son verilemez ve bu kişiler hiçbir şekilde hak kaybına uğratılamaz . Aksi takdirde işveren hakkında bir yıllık sözleşme ücreti tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir . İşyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanının iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır . Açılan davada, kötü niyetle gerçek dışı bildirimde bulunduğu mahkeme kararıyla tespit edilen kişinin belgesi altı ay süreyle askıya alınır .
(3) Hizmet sunan kuruluşlar ile işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanları, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesindeki ihmallerinden dolayı, hizmet sundukları işverene karşı sorumludur .
(4) Çalışanın ölümü veya maluliyetiyle sonuçlanacak şekilde vücut bütünlüğünün bozulmasına neden olan iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde ihmali tespit edilen işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanının yetki belgesi askıya alınır .
(5) İş güvenliği uzmanlarının görev alabilmeleri için; çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde (A)
sınıfı, tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde en az (B) sınıfı, az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde ise en az (C) sınıfı iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip olmaları şartı aranır . Bakanlık, iş güvenliği uzmanlarının ve işyeri hekimlerinin görevlendirilmesi konusunda sektörel alanda özel düzenleme yapabilir . Sektörel düzenleme çerçevesinde maden ve yapı ile diğer sektörlerde öncelikli olarak hangi meslekî unvana sahip iş güvenliği uzmanlarının görev yapacağının ve bunların yanında görev yapacak diğer mesleklere sahip iş güvenliği uzmanlarının belirlenmesine dair usul ve esaslar, Bakanlıkça belirlenir .
(6) Belirlenen çalışma süresi nedeniyle işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanının tam süreli görevlendirilmesi gereken durumlarda; işveren, işyeri sağlık ve güvenlik birimi kurar . Bu durumda, çalışanların tabi olduğu kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 22/ 5/ 2003 tarihli ve 4857 sayılı İş
Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresi dikkate alınır .
(7) Kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuata göre çalıştırılan işyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı olma niteliğini haiz personel, gerekli belgeye sahip olmaları şartıyla asli görevlerinin yanında, belirlenen çalışma süresine riayet ederek çalışmakta oldukları kurumda veya ilgili personelin muvafakati ve üst yöneticinin onayı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilebilir . Bu şekilde görevlendirilecek personele, görev yaptığı her saat için ( 200) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı tutarında ilave ödeme, hizmet alan kurum tarafından yapılır . Bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz . Bu durumdaki görevlendirmeye ilişkin ilave ödemelerde, günlük mesai saatlerine bağlı kalmak kaydıyla, aylık
6 / 12toplam seksen saatten fazla olan görevlendirmeler dikkate alınmaz .
(8) Kamu sağlık hizmetlerinde tam süreli çalışmaya ilişkin mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla, işyeri hekimlerinin ve diğer sağlık personelinin işyeri sağlık ve güvenlik birimi ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinde görevlendirilmelerinde ve hizmet verilen işyerlerinde çalışanlarla sınırlı olmak üzere görevlerini yerine getirmelerinde, diğer kanunların kısıtlayıcı hükümleri uygulanmaz .”, 7.5. “Yürürlük” başlıklı 38 inci maddesinde, “( 1) Bu Kanunun; a) 6 ve 7 nci maddeleri;
1) 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile
50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/ 7/ 2020 tarihinde yürürlüğe girer .” hükmü yer almaktadır .
8. 29/ 12/ 2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İş Güvenliği Uzmanlarının
Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin 8.1. “İş güvenliği uzmanlarının görevleri” başlıklı 9 uncu maddesinde, “( 1) İş güvenliği
uzmanları, aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür :
a) Rehberlik;
1) İşyerinde yapılan çalışmalar ve yapılacak değişikliklerle ilgili olarak tasarım, makine ve diğer
teçhizatın durumu, bakımı, seçimi ve kullanılan maddeler de dâhil olmak üzere işin planlanması, organizasyonu ve uygulanması, kişisel koruyucu donanımların seçimi, temini, kullanımı, bakımı, muhafazası ve test edilmesi konularının, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına ve genel iş güvenliği kurallarına uygun olarak sürdürülmesini sağlamak için işverene önerilerde bulunmak .
2) İş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili alınması gereken tedbirleri işverene yazılı olarak bildirmek .
3) İşyerinde meydana gelen iş kazası ve meslek hastalıklarının nedenlerinin araştırılması ve
tekrarlanmaması için alınacak önlemler konusunda çalışmalar yaparak işverene önerilerde bulunmak .
4) İşyerinde meydana gelen ancak ölüm ya da yaralanmaya neden olmayan, ancak çalışana,
ekipmana veya işyerine zarar verme potansiyeli olan olayların nedenlerinin araştırılması konusunda çalışma yapmak ve işverene önerilerde bulunmak .
b) Risk değerlendirmesi;
1) İş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapılmasıyla ilgili çalışmalara ve
uygulanmasına katılmak, risk değerlendirmesi sonucunda alınması gereken sağlık ve güvenlik önlemleri konusunda işverene önerilerde bulunmak ve takibini yapmak .
c) Çalışma ortamı gözetimi;
1) Çalışma ortamının gözetiminin yapılması, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı gereği
yapılması gereken periyodik bakım, kontrol ve ölçümleri planlamak ve uygulamalarını kontrol etmek .
2) İşyerinde kaza, yangın veya patlamaların önlenmesi için yapılan çalışmalara katılmak, bu konuda
işverene önerilerde bulunmak, uygulamaları takip etmek; doğal afet, kaza, yangın veya patlama gibi durumlar için acil durum planlarının hazırlanması çalışmalarına katılmak, bu konuyla ilgili periyodik eğitimlerin ve tatbikatların yapılmasını ve acil durum planı doğrultusunda hareket edilmesini izlemek ve kontrol etmek .
ç) Eğitim, bilgilendirme ve kayıt;
1) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin ilgili mevzuata uygun olarak planlanması
konusunda çalışma yaparak işverenin onayına sunmak ve uygulamalarını yapmak veya kontrol etmek .
7 / 122) Çalışma ortamıyla ilgili iş sağlığı ve güvenliği çalışmaları ve çalışma ortamı gözetim
sonuçlarının kaydedildiği yıllık değerlendirme raporunu işyeri hekimi ile işbirliği halinde EK- 2’deki örneğine uygun olarak hazırlamak .
3) Çalışanlara yönelik bilgilendirme faaliyetlerini düzenleyerek işverenin onayına sunmak ve
uygulamasını kontrol etmek .
4) Gerekli yerlerde kullanılmak amacıyla iş sağlığı ve güvenliği talimatları ile çalışma izin
prosedürlerini hazırlayarak işverenin onayına sunmak ve uygulamasını kontrol etmek .
5) Bakanlıkça belirlenecek iş sağlığı ve güvenliğini ilgilendiren konularla ilgili bilgileri,
İSG-KATİP’e bildirmek .
d) İlgili birimlerle işbirliği;
1) İşyeri hekimiyle birlikte iş kazaları ve meslek hastalıklarıyla ilgili değerlendirme yapmak,
tehlikeli olayın tekrarlanmaması için inceleme ve araştırma yaparak gerekli önleyici faaliyet planlarını hazırlamak ve uygulamaların takibini yapmak .
2) Bir sonraki yılda gerçekleştirilecek iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili faaliyetlerin yer aldığı yıllık
çalışma planını işyeri hekimiyle birlikte hazırlamak .
Bulunması halinde üyesi olduğu iş sağlığı ve güvenliği kuruluyla işbirliği içinde çalışmak, 4)
Çalışan temsilcisi ve destek elemanlarının çalışmalarına destek sağlamak ve bu kişilerle işbirliği yapmak .”, 8.2. “İş güvenliği uzmanlarının çalışma süreleri” başlıklı 12 nci maddesinde, “ İş güvenliği uzmanları, bu Yönetmelikte belirtilen görevlerini yerine getirmek için aşağıda belirtilen sürelerde
görev yaparlar :
a) Az tehlikeli sınıfta yer alanlarda, çalışan başına ayda en az 10 dakika .” hükümleri düzenlenmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuru konusunun kabulü ile asli görevinin yanında iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirilen başvurana çalışma yaptığı süreler karşılığında gerekli ödemelerin yapılması için ilgili idareye tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, 30/ 06/ 2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin desteklenmesi” başlıklı
7 nci maddesi ve “İşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanları” başlıklı 8 inci maddesi hükümlerinin
01/ 07/ 2016 tarihi ile kamu işyerlerinde de uygulanacağından İş Sağlığı ve Güvenliği Genel
Müdürlüğünün teklifi ve 30/ 06/ 2016 tarih ve sayılı Bakan OLUR’u ile İş Sağlığı ve Güvenliği
Araştırma ve Geliştirme Enstitüsü Başkanlığında İş Güvenliği Uzmanı olarak görevlendirildiğini, söz konusu kanun gereğince görevlendirildiği 30/ 06/ 2016 tarihinden Enstitü Başkanlığı İş Güvenliği
Uzmanı görevini bırakma istediğini bildirdiği tarihe kadar ( 01/ 07/ 2016- 07/ 09/ 2016 tarihleri arası hariç) tarafına herhangi bir ek ödeme yapılmadığını, anılan ödemenin yapılması için Kurumuna
8 / 12yaptığı başvuruların olumsuz sonuçlandığını belirterek bahsi geçen ödemenin yasal faiziyle birlikte
tarafına ödenmesini talep etmektedir .
11. Bilindiği üzere, Anayasanın 2 nci maddesinde Devletin temel nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiş olup, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir . Bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir . Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir . Ayrıca, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir . Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir . (AYM, 17/ 04/ 2008 Tarihli, E .2005/ 5, K.2008/ 93 sayılı Kararı) .
12. İşyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 6 ncı maddesi ile kamu kurumları dahil işyerlerinin kendi kuruluşlarına yönelik olarak iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma zorunluluğu getirilmiş, bu kapsamda kamu kurumlarının kendi çalışanları arasından iş sağlığı ve güvenliği uzmanı görevlendirebileceği gibi ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alarak da bu yükümlülüğü yerine getirebilecekleri belirtilmiştir . Buna göre, kamu kurumlarının iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi niteliğini haiz gerekli sertifikaya sahip olan personeli kadro veya pozisyon unvanına bakılmaksızın tam zamanlı olarak istihdam edebilmesi mümkün kılınmıştır .
13. Bu şekilde tam zamanlı olarak çalıştırılanların, görevlendirme süresince kadro unvanı faklı olmakla birlikte, asli görevleri iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi olmaktadır . Mevcut düzenlemelere göre tam zamanlı olarak iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi olarak görevlendirilenlere ilave ödeme yapılması mümkün bulunmamakla birlikte, 6331 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin, asli görevleri yanında çalışmakta oldukları kamu kurumunda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında ilave ödeme yapılmak suretiyle iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi olarak görevlendirilebilecekleri ifade edilmiştir .
14. Öte yandan, 6331 sayılı Kanunun “Yürürlük” başlıklı 38 inci maddesinin ilk halinde, Kanunun 6, 7 ve 8 inci maddelerinin, Kanunun yayımı tarihi olan 30/ 06/ 2012 tarihinden iki yıl sonra, diğer bir ifadeyle “01/ 07/ 2014” tarihinden itibaren yürürlüğe girmesinin öngörüldüğü , ancak 02/ 08/ 2013 tarihli ve 28726 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6495 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ile anılan 38 inci maddede değişikliğe gidilerek sadece 6 ve 7 nci maddelerin yürürlük tarihleri 01/ 07/ 2016 tarihi olarak yeniden belirlenmiş ; akabinde bu maddelerin yürürlük tarihleri önce 6745 sayılı Kanun ile “01/ 07/ 2017” olarak , daha sonra ise 7033 sayılı Kanun ile
9 / 12“01/ 07/ 2020” olarak değiştirilmiştir .
15. 6331 sayılı Kanunun 6, 7 ve 8 inci maddeleri yürürlüğe girmeden önce kamu kurum ve kuruluşlarının bu Kanun kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmeye yönelik iş sağlığı uzmanı ve işyeri hekimi olma niteliğini haiz personeli görevlendirmeye başladığı ancak 8 inci maddenin de yürürlüğünün ertelenmesi nedeniyle kısmi zamanlı olarak görevlendirilen personele de ödeme yapılmaması üzerine 6495 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile yürürlüğün ertelenmesine ilişkin 38 inci madde kapsamından 8 inci madde çıkarılarak bu maddenin 02/ 08/ 2013 tarihinde yürürlüğe girmesi sağlanmıştır . Bu itibarla, Kanunun 8 inci maddesinin 02/ 08/ 2013 tarihinde yürürlüğe girdiğinin kabulü gerekmektedir .
16. Devlet Personel Başkanlığının 25/ 11/ 2014 tarihli ve 6450 sayılı yazısı ile 14/ 01/ 2016 tarihli ve
163 sayılı yazısında da belirtildiği üzere, 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi
kapsamında iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmakla mükellef olan kamu kurumları hariç olmak üzere, kamu kurumları için ertelemenin yapıldığı tarihe ( 01/ 07/ 2020) kadar iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunma yükümlülüğü bulunmamakla birlikte, 6 ncı maddenin yürürlük tarihinin ertelenmesi kamu kurumlarına gerekli altyapıyı hazırlamaları için ek süre verilmesi anlamına gelmekte olup, kamu kurumlarının bu tarihten önce hiçbir şekilde kendi personeline iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunamayacağı şeklinde yorumlanmasına ise imkan bulunmamaktadır . Zira, iş sağlığı ve güvenliği uluslararası düzeyde de kabul görmüş olan ve insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde zorunluluk olsun veya olmasın her işverenin yerine getirmesi gerekli olan bir çalışan hakkıdır .
17. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşlarının 6331 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan yükümlükleri ile Kanunun diğer maddelerinde düzenlenen ve bu Kanuna göre çıkarılan yönetmeliklerde yer alan yükümlülükleri devam etmekte olup, bu yükümlülüklerin en iyi şekilde hayata geçirilmesinin yolu, iş sağlığı ve güvenliği alanında düzenleme, gözetim ve denetim yetkisi olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından ilgili mevzuatı uyarınca oluşturulan sistem çerçevesinde İş Sağlığı ve Güvenliği Sertifikasına sahip personelin görevlendirilmesi veya bu konuda hizmet alınması olduğu aşikardır .
18. Bu bağlamda, Maliye Bakanlığının çeşitli kurumlara gönderdiği kamu kurum ve kuruluşlarının,
6331 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi
görevlendirilebilmesine, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin bu madde uyarınca hizmet alımı yoluyla yerine getirilebilmesine, anılan Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası kapsamında personelin asli görevlerinin yanında iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekimi olarak kendi kurumlarında veya diğer kamu kuramlarında görevlendirilebilmesine ve bu fıkranın “ilave ödeme”ye dair hükümlerinin uygulanabilmesine hukuken imkan bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir .
19. Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, Kanunun 8 inci maddesinin kanun koyucu tarafından kasten ertelenmesinden vazgeçilmiş olduğundan, kamu kurum ve kuruluşlarının Kanunun özellikle 8 inci maddesi çerçevesinde görevlendirme yoluna giderek bu kişilere ödeme yapılmamasının önünde hukuken herhangi bir engel bulunmamaktadır . Bunun yanında, işverenin personelinin iş sağlığı ve güvenliğine verdiği önemden dolayı, bu işlerin alanında sertifika sahibi personel vasıtasıyla
10 / 12gördürülmesi amacıyla görevlendirme yapması sonucunda bu hizmetleri fiilen yapmış olan
personelin ücretinin ödenmesi veya Maliye Bakanlığının görüşü doğrultusunda sanki kamu zararına sebebiyet verilmişçesine hizmeti sunan personelden geri istenmesi yoluna gidilmesi, Anayasamızın angarya yasağını düzenleyen 18 inci maddesi ile ücretin emeğin karşılığı olduğunu hükmüne yer veren 55 inci maddesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmektedir .
20. Bununla birlikte, bu Kanun kapsamında çıkarılan Yönetmeliklerde, Kanunun 8 inci maddesi kapsamında yapılacak görevlendirmelerin hangi esaslar çerçevesinde yerine getirileceği düzenlenmiştir . Buna göre, ancak bu esaslara uygun olarak yerine getirilen hizmetlerin karşılığı olarak ilave ücret ödenmesine imkan bulunmaktadır . Kanunun 8 inci maddesinin 7 nci fıkrasında
“belirlenen çalışma süresine riayet ederek” ifadesi yer almakta olup, buna göre görevlendirilen iş güvenliği uzmanının, İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında
Yönetmeliğin 12 nci maddesi gereğince az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde çalışan başına ayda en az 10 dakika olacak şekilde görev yapması gerekmektedir .
21. Başvuruya konu olayda, görevlendirme onayının 6331 sayılı Kanun dayanak gösterilerek İş
Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün teklifi ve 30/ 06/ 2016 tarih ve sayılı Bakan OLUR’u yapıldığı anlaşılmış olup 6331 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerden doğan yükümlülükler kapsamında mevcut görevinin yanı sıra kısmi zamanlı olarak iş güvenliği uzmanı görevlendirilen başvurana, 01/ 07/ 2016- 07/ 09/ 2016 tarihleri arasında 6331 sayılı Kanun kapsamında yerine getirdiği görevler nedeniyle ödeme yapıldığı anlaşılmıştır .
22. Öte yandan, ilgili idare tarafından sunulan bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde; başvuranın, 07/ 09/ 2016 tarihi sonrasında belirlenen asgari çalışma sürelerine ve İş Sağlığı ve Güvenliği
Kanunu çerçevesinde ilgili mevzuata hükümlerine aykırı hareket ederek çalıştığı yönünde herhangi bir olumsuz tespite rastlanılamamıştır . Bu kapsamda, ilgili idare tarafından 07/ 09/ 2016 tarihinden sonra yürütülen çalışmalar karşılığında ilave ödeme yapılmaması yönünde tesis edilen işlemin gerek ilgili mevzuata gerek Anayasanın angarya yasağını düzenleyen 18 inci maddesi ile ücretin emeğin karşılığı olduğu hükmünün yer aldığı 55 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır .
23. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 07/ 09/ 2016 tarihinden sonra asli görevinin yanında iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirilen başvurana fiilen çalışma yaptığı süreler karşılığında ödeme yapılmaması yönündeki işlemin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar
11 / 12verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin,
başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Asli görevinin yanında iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirilen başvurana fiilen çalışma yaptığı süreler karşılığında ilgili mevzuat çerçevesinde ödemelerin yapılması yönünde AİLE, ÇALIŞMA ve SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AİLE, ÇALIŞMA ve
SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Bu kararın BAŞVURANA ve AİLE, ÇALIŞMA ve SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi