İş ortaklığı olarak ihaleye girilmesi durumunda, pilot ortak dışımdaki diğer ortakların, hangi şartlarda iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmayabileceği (KİK)

31.12.2009 tarih ve III.Y.28.44.0260/2009-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Siirt – Baykan İlçesi 250 Seyircili Spor Salonu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Elser Mühendislik İnş. Sağlık Hiz. San. Tic. Ltdi. Şti.’nin 04.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  23.12.2009 tarih ve 25396 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Tespit edilen mevzuata aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının %50 şer hisseye sahip her iki ortağının da mühendis olduğu, bu nedenle iş deneyimini  tevsik etmek amacıyla ortaklardan birinin mezuniyet belgesi sunduğu ancak, idare tarafından başvuru dosyalarında yer alan belgelerden ortaklarının hisse oranı anlaşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler  ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler başlıklı” 7.5 maddesinin 7.5.1 alt maddesinde; “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % 60’ı – % 70 ( yüzde altmış – Yüzde Yetmiş ) oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi”, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 7.6. maddesinde; “Kamu İhale Kurumu’nun Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ´inde (Resmi Gazete Sayısı: 26038, Resmi Gazete Tarihi 29.12.2005) yer alan ve B / III GRUP yapım işler” ve “Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği Bölümüdür.” düzenlemeleri yer almaktadır.

21.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında; “Elser Müh.  İnş. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.’nin dosyasında yer alan 30  Ekim 2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan bilgilere göre diplomaları ile iş deneyim şartlarını oluşturan ortakların %50 – %50 oranında ortaklıkları olması gerekirken bu oranın sağlanmadığı ve Erol Günaydın’ın diplomasının iş deneyimi yerine kullanılamayacağı görülmüştür” denilmektedir.

Elser Müh. İnş. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu 30 Ekim 2009 tarih ve 7428 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, şirket hissedarlarından Ramazan Söylemez’ in şirkette mevcut hissesinin 5.000 TL’ sini Faruk Yıkar’ a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, şirket hissedarlarından Beşir Akdağ’ın şirkette mevcut 95.000 TL hissesinin 45.000 TL lik kısmını Faruk Yıkar’a, 5.000 TL lik kısmını ise Erol Günaydın’ a devrederek   ortaklıktan ayrıldığı,  yeni şirket ortakları ve sermaye miktarlarının ise 50.000,00  TL Faruk Yıkar ve 50.000,00 TL  Erol Günaydın’ a ait olmak üzere 23.10.2009 tarihinde tescil edildiği görülmektedir.

Bu durumda; Beşir Akdağ’ın şirkette halen hissesi olduğu gibi bir anlam ortaya çıkabilecekse de bu sonucun  Beşir Akdağ’ ın Erol Günaydın’a devir ettiği 50.000 TL’lik tutarın Ticaret Sicil Gazetesinde sehven 5.000 TL olarak yazılmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 

Kaldı ki, bu işlemlere dayanak teşkil eden 21.10.2009  tarih ve 46604 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının da 04.09.2009 tarihli imza sirküleri  ekinde idareye sunulduğu ve buradan da şirketin ortaklarının %50 – %50 hisse oranı  ile Faruk Yıkar ve Erol Günaydın olduğu açık olarak anlaşılabilmektedir.

Ayrıca, teklif dosyası kapsamında Faruk Yıkar’ın 30.09.1992 tarihinde almaya hak kazandığı Çukurova Üniversitesi Mühendislik – Mimarlık Fakültesi tarafından düzenlenmiş İnşaat Mühendisliği diploması ve Erol Günaydın’ın 1985 yılında almaya hak kazandığı  Yıldız Üniversitesi Rektörlüğü tarafından düzenlenmiş Makine Mühendisliği diplomasının sunulduğu görülmüştür.

Dolayısıyla; Faruk Yıkar ile Erol Günaydın’ın her ikisinin de mühendis olduğu ve   Elser Müh. İnş. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.’ nin %50 – %50 hisseli ortakları olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin h bendinde; “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi on beş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin  Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları başlıklı 43 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.”

açıklaması yer almaktadır.

Elser Müh. İnş. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında iş deneyim tutarının Faruk YIKAR’a ait mezuniyet belgesi esas alınarak 15 yıl üzerinden  1.835.805,00 TL   olarak hesaplandığı  anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 1.835.805,00 TL’ tutarında iş deneyim belgesi sunarak asgari yeterlik kriterini karşılayan başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde  bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd.  Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi olarak, Siirt Türk Telekom 40 Derslik Çok Amaçlı Özel Eğitim Merkezi İnşaatı  işine ilişkin olarak 04.05.2009 tarihinde düzenlenmiş geçici kabul tarihi 02.02.2009 olan 3.150.000,00 TL belge tutarlı iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler;

“1. II.Grup işler

2. Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu, konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)

3. Liman binaları (Liman, iskele ve diğer ulaşım yolları daha önce yapılmış ise)

4. İl tipi idari binalar

5. Büyük cezaevler

6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)

7. Yüksek okullar ve eğitim enstitüleri

8. Araştırma binaları ve laboratuarlar

9. Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları

10. Arşiv binalar

11. Banka binaları

12. Hastaneler, doğumevleri, rehabilitasyon ve tedavi merkezleri

13. Yaşlılar huzur evi, kreş ve gündüz bakım evleri

14. Kaplıca ve şifa evleri

15. Müstakil spor köyleri (kapalı-açık yüzme havuzları, spor salonları, hipodromlar, stat ve stadyumlar)

16. Aqua parklar

17. Rekreasyon merkezleri, büyük parklar

18. Otel ve moteller

19. Eğitim ve eğlence amaçlı yapılar (toplantı, eğlence ve düğün amaçlı),

gençlik merkezleri

20. Fuarlar, satış ve sergi binaları (showroomlar)

21. Misafirhaneler

22. İbadethaneler (Dini yapılar)

23. Organize sanayi bölgeleri

24. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisler, fabrika ve imalathaneler

25. Villalar, teras evleri ve dağ evleri

26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar

27. Büyükelçilik yapıları, vali konakları ve özel konutlar,

28. İş hanları, ticari bürolar

29. Büyük mağazalar, alışveriş merkezleri

30. Otobüs terminalleri, otogarlar, istasyon binaları

31. Katlı garajlar (yer altı-yer üstü)

32. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler”

            Olarak sayılmıştır.

            Anılan iş deneyim belgesine konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler arasında sayılan “özelliği olan büyük okul yapıları” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden,  Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd.  Şti.’ nin teklifinin iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu  sonucuna varılmıştır.

            Ayrıca,  Hayranoğulları İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan Bursa Valiliği tarafından Züferbey Pansiyonlu İlköğretim Okulu İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 14.03.2007 olan 3.027.479 YTL belge tutarlı iş deneyim belgesinin de  Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler arasında sayılan “özelliği olan büyük okul yapıları” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden,  Hayranoğulları İnş. Tic. Ltd. Şti’nin teklifinin iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu  anlaşılmıştır.

Eyüp Hakan Kızılkan – M. Salih Başar İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi olarak, pilot ortak Eyüp Hakan Kızılkan adına Van Valiliği tarafından Endüstri Meslek Lisesi Ek Öğretim Binası ve Atölye İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 26.11.2001 olan  67.586 YTL belge tutarlı iş deneyim belgesinin (alt yüklenici-iş bitirme) ve  özel ortak  M. Salih Başar  adına Siirt Su ve Kanalizasyon İşletmesi  tarafından Siirt Su Temini ve Kanalizasyon Projesi işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.07.2008 olan  835.106,62 TL belge tutarlı iş deneyim belgesinin (alt yüklenici-iş bitirme) sunulduğu görülmüştür.

Pilot ortak Eyüp Hakan Kızılkan tarafından sunulan Endüstri Meslek Lisesi Ek Öğretim Binası ve Atölye İnşaatı işine ait iş deneyim belgesine konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler arasında sayılan “özelliği olan büyük okul yapıları” kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, pilot ortak tarafından asgari iş deneyim tutarının tamamını karşılayan benzer işe uygun bir iş deneyim belgesi sunulmuş olacağından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler başlıklı 39  uncu maddesinin 7 nci fıkrasındaki ” “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü gereğince özel ortak tarafından benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin bir belge sunulabilecektir.

Dolayısıyla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde Eyüp Hakan Kızılkan – M. Salih Başar İş Ortaklığı’nın sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının  mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

          Ayrıca, ihaleye en düşük teklifi veren Eyüp Hakan Kızılkan – M. Salih Başar İş Ortaklığı’nın idare tarafından yukarıda yer verilen gerekçeyle birlikte Ticaret Sicil Gazetesi sunmadığı için de değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

           Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin “İhalelerde aday ve isteklilerden…Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin…istenilmesi zorunludur” hükmünden ihalelere katılacak isteklilerden sadece tüzel kişilerin Ticaret Sicil Gazetesini sunması gerektiği anlaşılmaktadır.

          Bu durumda her iki ortağının da gerçek kişi olduğu görülen Eyüp Hakan Kızılkan – M. Salih Başar İş Ortaklığı’nın Ticaret Sicil Gazetesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Elser Müh. İnş. Sağ. San. Tic. Ltd. Şti., Hayranoğulları İnş. Tic. Ltd. Şti ve Binbay Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin geçerli kabul edilmesi, sınır değerin yeniden tespit edilerek, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

                                                 GEREKÇEDE KARŞI  OY

          İncelemeye konu ihalede düzeltici işlem kararına katılmakla birlikte;

          Hayranoğulları İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan Bursa Valiliği tarafından Züferbey Pansiyonlu İlköğretim Okulu İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 14.03.2007 olan 3.027.479 YTL belge tutarlı iş deneyim belgesinin de  Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler arasında sayılan “özelliği olan büyük okul yapıları” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden,  Hayranoğulları İnş.Tic.Ltd.Şti’ nin teklifinin iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ,

Keza; Eyüp Hakan KIZILKAN – M. Salih BAŞAR İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi olarak, pilot ortak Eyüp Hakan KIZILKAN adına Van Valiliği tarafından Endüstri Meslek Lisesi Ek Öğretim Binası ve Atölye İnşaatı işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 26.11.2001 olan  67.586 YTL belge tutarlı iş deneyim belgesinin (alt yüklenici-iş bitirme) ve  özel ortak  M. Salih BAŞAR  adına Siirt Su ve Kanalizasyon İşletmesi  tarafından Siirt Su Temini ve Kanalizasyon Projesi işi için düzenlenmiş geçici kabul tarihi 30.07.2008 olan  835.106,62 TL belge tutarlı iş deneyim belgesinin (alt yüklenici-iş bitirme) sunulduğu,

Pilot ortak Eyüp Hakan KIZILTAN tarafından sunulan Endüstri Meslek Lisesi Ek Öğretim Binası ve Atölye İnşaatı işine ait iş deneyim belgesine konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B-III Grubu işler arasında sayılan “özelliği olan büyük okul yapıları” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,

Bu durumda, pilot ortak tarafından asgari iş deneyim tutarının tamamını karşılayan benzer işe uygun bir iş deneyim belgesi sunulmuş olacağından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler başlıklı 39  uncu maddesinin 7 nci fıkrasındaki ” “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü gereğince özel ortak tarafından benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin bir belge sunulabileceği,

Dolayısıyla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde Eyüp Hakan KIZILKAN – M. Salih BAŞAR İş Ortaklığı’nın sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

Şeklinde  yapılan değerlendirme sonucunda  anılan her iki teklifinde değerlendirmeye alınması suretiyle “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesi” şejklindeki Kurul’un çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenle katılmamaktayım.

Şöyle ki;  “Yapı İşlerinde  İş deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin” B-III grubu işler arasında ikinci sırada “Spor salonu, eğitim salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları  Özelliği olan büyük yapılar” olarak tanımlanmış olup, Hayranoğulları İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan Züferbey Pansiyonlu İlköğretim Okulu İnşaatı işi ile Eyüp Hakan KIZILKAN – M. Salih BAŞAR İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi olarak, pilot ortak Eyüp Hakan KIZILKAN tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan Endüstri Meslek Lisesi Ek Öğretim Binası ve Atölye İnşaatı işi, anılan tebliğin B-IV.4 üncü maddesinde tanımlanan  “Temel Eğitim Okulları” kategorisinde yer alan işler olduğundan, anılan firmaların sundukları iş deneyim belgelerinin benzer iştanımına uyduğu gerekçesiyle, bunların da değerlendirmeye alınması suretiyle “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesi” şeklindeki Kurul  kararının bu kısmına katılmıyorum.