İş ortaklığı olarak katıldıkları ve en düşük teklifi verdikleri ihalede, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin %51 hissesine sahip ortağının SGK borcunun, mevzuatta öngörülen limitin üzerinde olduğu gerekçesiyle mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldıkları iddiası (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi.- Class Tur. Gayrimenkul İnş. Loj. Oto. Kirlm. Tem. Katı Atık Topl. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/519685 İhale Kayıt Numaralı “Ana Arterlerin Temizlenmesi, Tüm Atıkların Aktarma İstasyonuna Taşınması, Taşınan Atıkların 37 Km Bulunan Karacadağ Katı Atık Bertaraf Sahasına Depolanması ve Düzeltilmesi İşi İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 20.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ana Arterlerin Temizlenmesi, Tüm Atıkların Aktarma İstasyonuna Taşınması, Taşınan Atıkların 37 Km Bulunan Karacadağ Katı Atık Bertaraf Sahasına Depolanması ve Düzeltilmesi İşi İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi.” ihalesine ilişkin olarak Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi.- Class Tur. Gayrimenkul İnş. Loj. Oto. Kirlm. Tem. Katı Atık Topl. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 18.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.01.2020 tarih ve 246 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/13 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığı olarak katıldıkları ve en düşük teklifi verdikleri ihalede, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin %51 hissesine sahip ortağının SGK borcunun, mevzuatta öngörülen limitin üzerinde olduğu gerekçesiyle mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldıkları iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli, Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. – Clas Turizm Gayrimenkul İnşaat Lojistik Oto Kiralama Temizlik ve Katı Atık Toplama San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı olarak ihaleye katılmış ve iş deneyim belgesi olarak iş ortaklığının ortağı Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin %51 payına sahip Ferhat Grup Med. Yap. Tur. Gıd. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesini sunmuştur.

Başvuru sahibi tarafından götürü bedel teklif mektubunda, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde bulunulmadığı taahhüt edilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığı, götürü bedel teklif mektubunda prim borcu olmadığını taahhüt etmesine rağmen, sözleşme imzalamaya davet edilmeden idare tarafından iş ortaklığının ortakları Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ile Clas Turizm Gayrimenkul İnşaat Lojistik Oto Kiralama Temizlik ve Katı Atık Toplama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığı, var ise yapılandırılıp yapılandırılmadığı 25.11.2019 tarih ve E.25710 sayılı yazı ile Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne sorulmuştur. Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 27.11.2019 tarih ve E.18489334 sayılı cevabi yazısı ile Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti’nin yapılandırılmamış 5.210,27 TL; Clas Turizm Gayrimenkul İnşaat Lojistik Oto Kiralama Temizlik ve Katı Atık Toplama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise 31.506,79 TL sosyal güvenlik prim borcu olduğu belirtilmiştir.

Daha sonra idare tarafından 03.12.2019 tarih ve E.26771 sayılı yazı ile Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne, Fides Peyzaj Temizlik İnşaat Turizm Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin %51 hissesine sahip Ferhat Grup Med. Yap. Tur. Gıd. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.1. maddesinin (a) bendinin 1 numaralı alt bendi istinaden ihale tarihi itibariyle SGK borcunun olup olmadığı, var ise yapılandırma yapılıp yapılamadığı sorulmuştur. İl Müdürlüğü’nce 03.12.2019 tarih ve E.18918058 sayılı yazı ile Ferhat Grup Med. Yap. Tur. Gıd. ve Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 706.130,47 TL prim borcu olduğunu ve bunun yapılandırılmadığı diğer taraftan 20.11.2019 tarihi itibariyle Bitlis/Ahlat Sosyal Güvenlik Merkezinde 4 8120 01 01 1019587 013 03 80 sicil numarası ile tescili bulunan iş yerinden 5.210,27 TL borcun bulunduğu ve her iki şirketin borcuna da dahil edildiği belirtilmiştir.    

Yapılan bu yazışmalar üzerine başvuru sahibinin teklifinin, sosyal güvenlik prim borcu nedeniyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

            ..

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

..

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) (Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./9.md.) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin (Ek ibare: 13.09.2019-30887  R.G./2. md., yürürlük:23.09.2019) ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(5) Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir….” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

1) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,

2) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,

3) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

4) Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

5) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,

6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,

8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları(Ek ibare: 27/04/2016–29696 R.G. / 1. Md.)ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

ç) Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmasından veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlülüğünden doğan yasal ödeme süresi geçmiş prim, sosyal güvenlik destek primi borçları(Ek ibare: 27/04/2016–29696 R.G. / 2. Md.)ile 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları ve bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri, ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

2) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

3) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

4) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

5) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a)   bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları(Ek ibare: 27/04/2016–29696 R.G. / 3. Md.) ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (Değişik ibare: 25/12/2013-28862 R.G./ 1. md.) (ç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile (Ek ibare: 27/04/2016–29696 R.G. / 4. Md.) ve 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamındaki genel sağlık sigortası prim borçları bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.

İsteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve (Ek ibare: 13.09.2019-30887  R.G./1. md., yürürlük:23.09.2019) son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

17.3.4. Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Tebliğ’in 17.6.3 numaralı maddesinde  “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Anılan hüküm, düzenleme ve açıklamalardan, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin olarak isteklilerce ihaleye katılırken taahhütte bulunulacağı, borcun olmadığını tevsik eden belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce isteneceği, bununla birlikte teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği ayrıca prim borcu hesabında nelerin dikkate alınması gerektiği ve ortak girişimlerde söz konusu belgelerin bütün ortaklarca ayrı ayrı sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan her birinin yukarıda aktarılan düzenlemelere göre hesaplanacak ve belirli bir bedelin üzerindeki sosyal güvenlik prim borcu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecektir. Bu itibarla, sosyal güvenlik prim borcu sorgulamasında idarelerce sadece ortak girişimi oluşturan pilot ortak ile özel ortağın prim borcu olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.

İdarece kaleme alınan 25.11.2019 tarih ve E.25710 sayılı yazı üzerine Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nce verilen cevabi yazıda, iş ortaklığını oluşturan tüzel kişi ortakların, ihale tarihi itibariyle yapılandırılmış ve yapılandırılmamış borç dökümüne yer verildiği ancak bu tüzel kişilere ait prim borçlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı çerçevesinde ihaleye katılmaya engel nitelikte olup olmadığı hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği görüldüğünden, oluşan tereddüdü gidermeye yönelik olarak 21.01.2020 tarih ve E.2020/1309 sayılı yazı ile Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne başvuru sahibi iş ortaklığının ortaklarının 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi çerçevesinde ihaleye katılmaya engel teşkil edecek mahiyette sosyal güvenlik sigorta prim borcu olup olmadığı sorulmuştur. Anılan Müdürlük tarafından kaleme alınan ve Kuruma iletilen 22.01.2020 tarih ve E.1287411 sayılı cevabi yazıda; her iki tüzel kişinin de “Borcu Yoktur” almasında bir sakınca bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen hususlar çerçevesinde, başvuru sahibinin ihaleye katılmasına engel teşkil edecek sosyal güvenlik prim borcu olmadığı anlaşıldığından, sosyal güvenlik prim borcu olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, incelenen ihalede, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde yer alan  “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan… sözleşme imzalanamaz.” hükmüne aykırı olarak idarece şikayet başvurusuna ilişkin olarak alınan 24.12.2019 tarihli kararın tebliğ tarihi olan 24.12.2019 tarihinden sonra idarece 03.12.2019 tarihinde bekleme süresine uyulmaksızın sözleşme imzalandığı, Kanun’un 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ise bu durumun 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin sosyal güvenlik sigorta primi borcu nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.