İş ortaklığında aynı kişinin mezuniyet belgesi hem pilot hem özel ortak için iş deneyimi olarak kullanılabilir mi (KİK)

DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81. Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/121320İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesine ilişkin olarak;

Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 01.11.2010tarih ve 43174 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Yılmaz İlhan tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 26.04.2011 tarih ve E:2011/105 sayılı karar ile; “…….Dosyanın incelenmesinden DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 81 Şube Müdürlüğü tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Horasan Kemerli Köyü Taşkın Koruma inşaatı” ihalesinin Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. – Yılmaz İlhan İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ancak Kar – De İnşaat Mühendislik Ziya Demir – Kremalar İnş. Taah. ve İnş. Mlz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 07.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 01.11.2010 tarihili dilekçe ile Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusunu inceleyen Kamu İhale Kurulu tarafından 07.12.2010 gün ve 2010/UY.III-3639 sayılı işlem ile; ihale üzerinde bırakılan Arzen İnş. Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş ve Müh. Tic. San Ltd Şti. & Yılmaz İlhan İş Ortaklığı tarafından sunulan belgeler incelendiğinde; iş ortaklığı beyannamesinde Arzen İnş. Taah, Elek. Mlz En. Mak. Müş. ve Müh Tic. San. Ltd. Şti.’nin pilot ortak, Yılmaz İlhan’ın ise özel ortak olarak belirlendiği, 17.03.2010 tarihli ve 7523 sayılı Türk Ticaret Sicili Gazetesi’nin 729 uncu sayfasında yayımlanan ilana göre Arzen İnş Taah. Elek. Mlz. En. Mak. Müş ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortaklarının Nedim Bingöl ve Yılmaz İlhan olduğu ve bu ortakların şirkette eşit paylara sahip olduğu, Nedim Bingöl’e ait 13.07.2005 tarihli elektrik elektronik mühendisliği diploması ve Yılmaz İlhan’a ait 06.07.2001 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğunun tespit edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini ve özel ortaklardan her birinin istenen iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerektiği hüküm altına alındığı, anılan maddenin 7nci fıkrasında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabileceği hükmüne yer verildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 43.6 ncı maddesinde, mezuniyet belgeleri ile ihaleye katılmak isteyen özel ortakların ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilen mimarlık veya mühendislik bölümüne ait mezuniyet belgelerini sunmaları gerektiği şartının getirildiği, incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığında yeralan pilot ve özel ortağın iş deneyimini tevsik amacı ile Yılmaz İlhan’a ait inşaat mühendisliği diplomasını sunduğu, Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 7 nci fıkrasına göre Yılmaz İlhan’a ait iş deneyim tutarı hesaplandığında, bu tutarın iş ortaklığı tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının üzerinde olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde iş ortaklığında her ortağın sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak iş ortaklığının sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının yalnız pilot ortak tarafından sunulan belge ile sağlandığı durumda, özel ortak tarafından da aynı belgenin kullanılabileceği ya da özel ortak tarafından başka bir belge sunulmasına gerek bulunmadığına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, pilot ortak ile özel ortağın iş deneyimlerini aynı mezuniyet belgesi ile tevsik edemeyeceklerinin anlaşıldığı, dolayısı ile iş deneyimini tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve anılan işlemin iptali isteğiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde iş deneyimini gösteren belgelerin sunumuna ilişkin esaslara yer verilmiş, 39 uncu maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlamasının zorunlu olduğu, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri kurala bağlanmış olup, görüldüğü üzere iş ortaklığında, pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının % 80’ini, diğer ortakların % 20’sini karşılaması gerektiği belirtilmiş, pilot ortağın iş deneyim tutarının tamamını karşılaması durumunda diğer ortaklara asgari iş deneyiminin % 20’sini karşılama veya % 40’dan az olmamak üzere benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilecekleri yönünde alternatif bir seçenek getirilmiştir.

İş ortaklığında pilot ortak paydaşı ile özel ortağın aynı kişi olması ve bu kişiye ait mezuniyet belgesinin her iki ortağın ayrı ayrı iş deneyimi olarak sunulmasının, iş veya benzer işlerdeki deneyimleri tevsik etmek için sunulan mezuniyet belgesinin herhangi bir ihalede mükerrer kullanımı sonucunu doğuracağı, diğer bir anlatımla bir iş deneyiminin iki defa saydırılarak miktar olarak iki kat fazla iş deneyiminin varlığı gibi sonuç doğuracağı cihetiyle yerinde olmadığı değerlendirilmekte ise de; aynı kişi tarafından sunulan iş deneyim tutarının pilot ortağın ve özel ortağın toplam sunması gereken iş deneyim tutarından fazla olması durumunda söz konusu iş deneyiminin hem pilot ortak hem de özel ortak adına saydırılmasının mümkün bulunduğu görülmekte olup, söz konusu olayda da Yılmaz İlhan’a ait iş deneyimi niteliğinde mezuniyet belgesinin asgari iş deneyimi tutarının tamamını karşılaması karşısında söz konusu mezuniyet belgesinin ayrı ayrı kullanılmaksızın pilot ortak için gerekli asgari iş deneyim tutarının % 80’ini özel ortak Yılmaz İlhan’a ait asgari iş deneyiminin % 20’sini karşıladığı ve bu şekliyle iş deneyimine ilişkin şartın yerine getirildiği sonuç ve kanaatine varılmış olup, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı”gerekçeleri ile; “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-202 sayılı Kurul kararı ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2010 tarih ve 2010/UY.III-3639 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve E:2011/105, K:2011/1827 sayılı kararı ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından Danıştay 13. Dairesine temyiz başvurusunda bulunulması üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 20.01.2012 tarih ve E:2012/33 sayılı kararı ile; “İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 21.02.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 2011MK-202 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi