İş ortaklıkları ve konsorsiyum düzenlemeleri arasındaki farklar ihaleye katılımı nasıl etkiler (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2021/579391 İhale Kayıt Numaralı “Kars Arpaçay Ovası Sulaması AT ve TİGH Projesi” İhalesine ilişkin olarak, Etap İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.02.2022 tarih ve 2022/UY.I-262 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Davacı Etap İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. tarafından Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 28/09/2022 tarih ve E:2022/570, K:2022/1961 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 22.12.2022 tarih ve E:2022/4519, K:2022/4954 sayılı kararda“…Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ortak girişimin, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı olarak her türlü ihaleye teklif verilebileceği, konsorsiyumların ise işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi ve ihaleye katılabileceklerinin ihale dokümanında gösterilmesi durumunda ihaleye teklif verebilecekleri, iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin sunulması, hazırlanması, imzalanması ile iş ortaklığı ve konsorsiyumu oluşturan gerçek ya da tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesindeki sorumluluklarının farklı olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İş ortaklığı” başlıklı 16. maddesinde, ihaleye iş ortaklığı oluşturulmak suretiyle teklif verilebileceğinin düzenlendiği; “Konsorsiyum” başlıklı 17. maddesinde ise konsorsiyum oluşturulmak suretiyle ihaleye teklif verilebileceği, işin uzmanlık gerektiren I. kısmının tarla içi geliştirme hizmetleri (inşaat) işleri, II. kısmının arazi toplulaştırma (mühendislik) işleri olduğu belirtildikten sonra, “… İstekliler: I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerine ait istenen koşulları tek başına sağlayan istekliler her iki kısma da ayrı ayrı teklif vermek zorundadır. I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri(İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma(Mühendislik) işlerinden sadece birine teklif veremezler. Ancak ve ancak konsorsiyum oluşturarak teklif vermek zorundadırlar. İş ortaklıklarında; işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremezler. İşin kısımlarından birine veya her ikisine ortaklık kurmak suretiyle konsorsiyum oluşturmak zorundadırlar.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. İdari Şartname’nin 17. maddesinde konsorsiyuma yönelik düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan maddede yer verilen “… İstekliler: …” ifadesinden, ihaleye konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif veren isteklilerin anlaşılması gerektiği, “… İstekliler:…” ifadesinin devamı bu hususla birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu kısımda bahsi geçen “iş ortaklıkları” ile, konsorsiyum ortaklarından birinin veya her ikisinin iş ortaklığı olması durumunun kastedildiği, konsorsiyum iki ayrı gerçek ve/veya tüzel kişiden oluşabileceği gibi ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından da oluşabileceği ve konsorsiyumun ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından oluşması durumunda işin tamamına konsorsiyum olarak teklif verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır. İdari Şartname’nin 16. ve 17. maddeleri gerek yer aldıkları bölüm gerek madde başlıkları gerek madde içeriği bağlamında birlikte değerlendirildiğinde söz konusu şartnamede iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin birbiriyle çelişen iki farklı düzenlemenin bulunmadığı, ihale konusu işin tamamına iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif verilebileceği, ancak konsorsiyumu oluşturan iş ortaklığı/iş ortaklıklarının işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceği, tekliflerini konsorsiyum üzerinden vermelerinin zorunlu olduğu anlaşıldığından ihaleye teklif verenler açısından tereddüde yol açan ve ihale sürecinin devamına engel teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 16.02.2022 tarihli ve 2022/UY.I-262 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.