İş ortaklıklarında pilot ve özel ortakların iş deneyim oranları nasıl değerlendirilir (KİK)

Nevşehir Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/84435 IKN’li “Kongre Merkezi ve Derslikler Binası” ihalesine ilişkin olarak, Çakır İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. – Alba İnşaat Taah. Tic. Ali Bayraktar İş Ortaklığı’nın 27.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibi, 07.09.2010 tarih ve 25969 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulun 14.12.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3792 sayılı kararı ile; “1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sarraf. Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptali hususunun Digor Belediye Başkanlığı, Ağrı Belediye Başkanlığı, Bulanık Belediye Başkanlığı’na bildirilmesine,
3. Tesan İnş. San. ve Tic. A.Ş. firması adına düzenlenen iş durum belgesinin iptali hususunun Türkiye Kızılay Derneği’ne bildirilmesine,
4. Kurthan Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş durum belgesinin iptali hususunun DSİ XX. Bölge Müdürlüğü’ne bildirilmesine“karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle RİT İnş. Taah. Doğ. Tıb. Cih. San. ve Tic. A.Ş. – Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sar. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesinin 24.11.2011 tarih ve E:2010/2474, K:2011/1931 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş, bunun üzerine, davacı tarafından yürütmenin durdurulması talepli temyiz yoluna başvurulmuş ve Danıştay 13. Dairesinin 13.03.2012 tarihli, E:2012/278 sayılı kararında, “uyuşmazlığın niteliği ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler” esas alınmak suretiyle anılan İdare Mahkemesi kararının ve dava konusu Kurul kararının davacı şirketlere (ortak girişim) ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen Kurul tarafından 16/4/2012 tarihli ve 2012/MK-109 sayılı Karar tesis edilmiş ve bu doğrultuda; “1-Kamu İhale Kurulunun 14.12.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3792 sayılı Kararının, RİT İnş. Taah. Doğ. Tıb. Cih. San. ve Tic. A.Ş. – Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sar. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ilişkin bölümünün iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, RİT İnş. Taah. Doğ. Tıb. Cih. San. ve Tic. A.Ş. – Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sar. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

3- Kararın bir örneğinin, Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sar. Tic. Ltd. Şti. adına iş bitirme belgesini düzenleyen Digor Belediye Başkanlığı, Ağrı Belediye Başkanlığı ve Bulanık Belediye Başkanlığı’na da bildirilmesine” karar verilmiştir.

Bu kez Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 01.06.2017 tarihli ve E:2012/278, K:2017/1740 sayılı kararı ile; “…İdare Mahkemesi’nce Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin 6. fıkrasında; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” kuralı yer almakta olup, dava konusu uyuşmazlıkta her ne kadar pilot ortağın iş deneyim belgesi ihalenin tamamı için yeterli bulunmakta ise de, özel ortağın da aranılan iş deneyim tutarının % 20’sine sahip olması gerektiğinden, ortak girişim olarak davacı şirketlerin iş deneyiminin davaya konu ihale için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 24.11.2011 tarih ve E:2010/2474, K:2011/1931 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiç birisi bulunmadığından temyiz istemin yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının onanmasına…” kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Kamu İhale Kurulunun 16.04.2012 tarihli ve 2012/MK-109 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, RİT İnş. Taah. Doğ. Tıb. Cih. San. ve Tic. A.Ş. – Acerler İnş. Taah. Mad. Müh. Nakl. ve Sar. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.