İş sahibi ve yüklenicinin aynı kişi olduğu durumlarda iş deneyim belgesinin geçerliliği nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Zonguldak İl Özel İdaresi’nce 13.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/91884 İKN’li 16 Derslikli Saltukova İlköğretim Okulu Yapımı İşi ihalesine ilişkin olarak, Berat İnşaat Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.‘nin 05.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.10.2009 – 23.10.2009 tarih ve 21941 – 22011sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.11.2009 tarihli ve 2009/UY.I-2799 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine ve 11.12.2003 tarihli iş deneyim belgesinin iptali için belgeyi düzenleyen Kozlu Belediye Başkanlığı’na bildirim yapılmasına,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Emine Çelebioğlu tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 15.01.2010 tarih ve E:2009/1925 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine, davacı vekili tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 10.02.2010 tarihli Y.D. İtiraz No:2010/657 sayılı karar ile; “…Dava dosyasının incelenmesinden, Zonguldak İl Özel İdaresi tarafından 13 08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “16 Derslikli Saltukova İlköğretim Okulu Yapım İşi İhalesi” nin davacı firma üzerinde kaldığı aynı ihaleye istekli olarak katılan Erol Yaşa’nın davacıya ait iş bitirme belgesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek yaptığı şikayet başvurusunun idarenin 16/09/2009 tarihli yazısı ile kabul edilmesi sonucu davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, bu karara karşı da davacı şirketin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54/c maddesi uyarınca uygun bulunmadığına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, söz konusu ihaleye, davacı tarafından yüklenici ve iş sahibinin kendisi olduğu özel yurt binası yapımına ilişkin olarak Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 2002 yılı birim fiyatı itibariyle 466.936,47 TL bedel içeren 11.12.2003 tarihli iş deneyim belgesinin sunulduğu ve bu iş deneyim belgesinin onaylı bir sözleşmeye dayanmaması nedeniyle kabul edilmediği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuatta, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için iş sahibi ile işi yüklenen arasında bir bedele dayanan sözleşmenin bulunması gerektiği açıkça belirtilmesine karşın, iş sahibi ve müteahhidin aynı olması durumuna ilişkin bir düzenlemeye gidilmediği görülmektedir. Dava konusu olaya ilişkin olarak da davacı Şirketin sunduğu iş deneyim belgesindeki yapının kendisi için yapıldığı ve iş sahibi ve müteahhidin yani yüklenicinin aynı kişi olması durumunda sözleşme yapmanın fiilen imkansız olduğu, zira şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin düşünülemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, söz konusu iş deneyim belgesinde yer alan tutarın güncellenmesi durumunda belge tutarının iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini taşıdığı da görülmektedir.Bu durumda, davacı Şirket tarafından sunulan 11.12.2003 tarihli iş deneyim belgesinde yer alan yapının yapımında iş sahibi ve yüklenicinin aynı kişi olmasından ötürü bir sözleşmeye dayanması gerekmediğinden, iş deneyim belgesi geçerli kabul edilerek Şirketin itiraz başvurusunun kabul edilmesi ve ihale ile ilgili olarak düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken aksine tesis edilen dava konusu 16.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2799 sayılı Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 16.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2799 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

3- Kararın bir örneğinin belgeyi düzenleyen Kozlu Belediye Başkanlığı’na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.