İş sahibi ve yüklenicinin aynı kişi olduğu iş deneyim belgesinin geçerliliği nasıl değerlendirilir (KİK)

Adana İl Özel İdaresi İnşaat ve Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2013/110539 ihale kayıt numaralı “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğüne 5 Adet Okul Yapım İşi (2’nci kısım – Saimbeyli 12+4 Derslikli İmamhatip Ortaokulu ve Öğrenci Pansiyonu)” ihalesine ilişkin olarak Yapı Endüstri İnşaat Harfiyat Turizm Petrol Ürünleri Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı karar ile; “1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2 ) Çukurova İlçe Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından Yapı Endüstri İnşaat Harfiyat Turizm Petrol Ürünleri Nakliyat San. ve Tic. A.Ş adına düzenlenmiş 28.05.2013 tarihli ve 2099 sayılı iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine ” karar verilmiştir.

Davacı Yapı Endüstri İnşaat Harfiyat Turizm Petrol Ürünleri Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve E:2014/204 sayılı kararında, “İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini kanıtlayabilmesidir. 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun; karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimim ortaya kovmak amacıyla getirildiği açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yapı sahibi ile müteahhidin aynı olması nedeniyle bir bedel içermesi mümkün olmamakla birlikte belgeyi düzenleyen idarece yapılan işe ait fatura örnekleri esas alınmak kaydıyla bir bedel belirlendiği, işin tamamlanmış olduğu göz önüne alındığında iş deneyim belgesinin istenilmesindeki amacın gerçekleştiği sonucuna varıldığından, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davacı şirketin, ihalenin 2’nci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli Durmuşoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu iddiası incelendiğinde;

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin ihaleyi yapan idareye sunmuş olduğu 08.11.2013 tarihli itiraz dilekçesinde bu iddiaya ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığı görüldüğünden, şikayet başvurusunda yer almayan bir iddianın itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesine imkan bulunmadığından, bu iddianın davalı idarece şekil yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, uyuşmazlığın konusu ihale işine ilişkin olması nedeniyle uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğabileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle: kısmen hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin kısmının uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, ihalenin 2. kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu iddiasına ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinde yer alan şartlar gerçekleşmediğinden bu kısma ilişkin yürütmenin durdurulması isteminin reddine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanması için alınan 07.05.2014 tarihli ve 2014/MK-237 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı kararının başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 2’nci kısmına ilişkin olarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.Sonrasında anılan Mahkemenin 21.11.2014 tarihli ve E:2014/204, K:2014/1415 sayılı kararı ile aynı gerekçelerle dava konusu işlemin kısmen iptaline kısmen reddine karar verilmiştir.

Yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.12.2021 tarihli ve E:2015/1227, K:2021/4125 sayılı kararında “….1. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesi:

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılan ilk hâlinde, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen işlerin belirli bir oranda tamamlanması, iş deneyimine ilişkin şartların gerçekleşmesi için yeterli görülürken, aynı düzenlemenin yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik mevcut hâlinde ise, özel sektöre ”taahhütte bulunan” yükleniciler için belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde iş deneyim belgesinin tanzim edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Kanun koyucu tarafından, yeni düzenlemeyle ve hususi olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen ”taahhüt” kavramına yer verilmiş olması nedeniyle yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyecekleri ve netice itibarıyla iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için gerekli şartları gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapıldığı ve bu hususların ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Diğer taraftan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. İşin, niteliğine göre belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılmasının aranması, işin koşullarının önceden belirlendiği hususlarda karşılıklı denetime imkân verecek şekilde bir sözleşmeye dayanması gerekmektedir.

Bu itibarla, davacı tarafından sunulan 28/05/2013 tarih ve 2099 sayılı iş deneyim belgesinde yer alan yapının yapımında iş sahibi ve yüklenicinin aynı kişi olmasından dolayı bir sözleşmeye dayanmaması, iş deneyimine konu işin gerçekten yapılıp yapılmadığının ve kapsamının ne olduğunun denetimine imkân bulunmaması nedeniyle anılan belgenin kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.

2. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralına yer verilmiştir.

Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının 2. iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 05/11/2014 tarihli ve E:2014/204, K:2014/1415 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu Kurul kararında yer verilen davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden davanın reddine, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.05.2014 tarihli ve 2014/MK-237 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı kararının başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

3- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı kararının başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin kısmının hukuken geçerliliği koruduğuna,

4- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin kısmının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.