|
ÖZET: Başvuran, 17 Eylül 2015 ile 18 Aralık 2017 tarihleri arasında Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi’nde alt işveren işçisi olarak çalıştığını ve iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini iddia etmektedir. Başvuru, işçilik alacaklarının ödenmesi talebini içermekte olup, başvuran, haksız fesih nedeniyle 18 günlük ücret, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretlerinin ödenmesini talep etmektedir. Ayrıca, işverenin fesih hakkını kötüye kullandığına dair kötü niyet tazminatı talep etmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığı, başvuranın belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığını ve devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir. Başvuranın, 18 Aralık 2017 tarihine kadar izinsiz devamsızlık yaptığı ve bu durumun iş sözleşmesinin feshine neden olduğu ifade edilmiştir. Başvuranın, yıllık izin haklarının ödenmesi gerektiği ve Aralık 2017’ye ait 18 günlük ücretinin ödenmediği konusunda ise, işverenin bu ücretin ödenmesi gerektiğini kabul ettiği ancak ders işleme defterinin teslim edilmemesi nedeniyle ödemeyi gerçekleştiremediği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiş, ancak Aralık 2017’ye ait 18 günlük ücretinin ve yıllık izin ücretinin ödenmesi yönünde Milli Eğitim Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 9753-9753 |sayi|53878609-101.07.06-E.53878609-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2018/4032 2018/ 4032
KARAR TARİHİ : 05/06/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI , TCKN :
Adres :
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Milli Eğitim Bakanlığı Yenimahalle OSTİM
Mesleki Eğitim Merkezi
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği iddiası ile işçilik alacaklarının ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 02/04/2018 2.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran; 17/ 09/ 2015 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasında OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde belirsiz
süreli iş sözleşmesiyle alt işveren işçisi olarak çalıştığını, işverenin 18/ 12/ 2017 tarihinde haksız olarak iş sözleşmesini feshettiğini, haksız fesih durumunun Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işten çıkış bildiriminin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshini düzenleyen numaralı kod ile yapılmış olmasından da anlaşılacağını, ön lisans mezunu ve meslek eğitim öğretmeni olmasına rağmen temizlik işleri de dahil olmak üzere her türlü işi yaptığını, kamuda çalışan alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçiş sürecinin başlamasından sonra sıkıntılar yaşadığını ve istifaya zorlandığını, yaşadığı sıkıntıların aynı branş eğitimine ve aynı eğitici sertifikalarına sahip okul müdürünün kızının işe alınmasından kaynaklandığını düşündüğünü, Müdür
Yardımcısı talebi üzerine bir ay boyunca 19 ila 20 saat çalışarak eğitim saatlerinden sonra asistanlığını yaptığını, 15/ 12/ 2017 tarihinde cumartesi ve pazar günleri de çalışmasının söylenmesi üzerine yapılan konuşma sonrasında 18/ 12/ 2017 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek; 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre fiilen çalışarak hak etmiş olduğu
18 günlük ücretinin, kıdem ve ihbar tazminatının, iki yıla ait yıllık izin ücretinin, kamuda alt işveren
uygulamasının sona ermesinden dolayı işe iade edilemeyeceğinden işe iade tazminatı ve gecikme
1 / 14faizinin ödenmesini, ayrıca işverenin fesih hakkını kötüye kullandığının tespiti halinde kötü niyet
tazminatına da hükmedilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Milli Eğitim Bakanlığı Mesleki ve Teknik Eğitim Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna
ilişkin 04/ 05/ 2018 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) Başvuranın, 07/ 09/ 2015 – 02/ 05/ 2016 tarihleri arasında 1213.25 Meslek Kodu ile Proje
Yöneticisi, Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi ile Ankara Kalkınma Ajansı arasında imzalanan Mali Destek Sözleşmesi ile sağlanan Proje Hibe/Mali Destek bütçesinden, Merkezin bünyesinde ( İşyeri No) proje koordinatörü olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edildiği, Ankara Kalkınma Ajansının onayı alınarak, proje süresinin 2 ay uzatılması nedeniyle başvuranın, proje bütçe kalemi kalan bakiye tutarı dikkate alınarak, 02/ 05/ 2016 tarihine kadar toplamda 7,5 ay istihdam edildiği, işin sona ermesi nedeniyle işten çıkış işleminin yapıldığı,
2.2) 02/ 05/ 2016 – 30/ 09/ 2016 tarihleri arasında 9112.06 Meslek Kodu ile temizlik görevlisi ve
9622.01 meslek kodu ile beden işçisi (temizlik) unvanı ile ve 01/ 10/ 2016 – 23/ 10/ 2016 tarihleri
arasında 9622.01 meslek kodu ile beden işçisi (temizlik) unvanı ile alt yüklenici firmalar bünyesinde temizlik işçisi/beden işçisi olarak istihdam edildiği,
2.3) 24/ 10/ 2016 – 30/ 09/ 2017 tarihleri arasında 1213.20 Meslek Kodu ile Proje Danışmanı (Proje
Sekreteri) unvanı ile ÇSGB-Avrupa Birliği Dış İlişkiler Daire Başkanlığı ile Ankara Yenimahalle
OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi arasında imzalanan Hibe sözleşmesi gereği ÇSGB-İKG Hibe
Programı ile sağlanan Hibe bütçesinden, OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi Müdürlüğü bünyesinde ( İşyeri No) belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edildiği; bu projede, proje asistanı olarak çalıştırılan başvuranın işe girdiği tarihten ( 24/ 10/ 2016), proje süresi bitimine kadar ( 30/ 09/ 2017) 11 ay 6 gün, proje koordinatörü ve Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi Müdür
Yardımcısı ile birlikte proje yönetim ekibinde görevlendirildiği, başvuranın; projenin tüm teknik faaliyetleri, insan kaynakları, özlük ve maaş, satın alma iş ve işlemleri, sekretarya görevi ile proje teklifinde yer alan ve proje asistanı görev tanımında da belirtilen tüm faaliyet iş ve işlemlerin ve maaş vb. muhasebeleştirme belgelerinin ÇSGB-MİSTİK Sistemine işlenmesi görevlerini ifa ettiği, proje süresi bitimine kadar her ay tüm hak edişlerinin proje bütçesinden kendisine ödendiği, Milli Eğitim Bakanlığı Genel Bütçesi ve Okul Aile Birliği
Bütçesinden herhangi bir ödeme yapılmadığı, yaptığı iş ve işlemlerin imzalı olarak aylık proje zaman çizelgesinde yer aldığı, başvuranın 30/ 09/ 2017 tarihinde işin sona ermesi nedeniyle işten çıkarıldığı,
2.4) 02/ 10/ 2017 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasında 2320.42 Meslek Kodu ile Konaklama İşletmeciliği
Öğretmeni unvanı ile Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi ile İŞKUR Ankara İl
Müdürlüğü arasında imzalanan İşbirliği Sözleşmesi ile sağlanan mali destek bütçesinden, İŞKUR
Ankara İl Müdürlüğünün Uzman Öğretici olarak görev yapabileceğine dair onayından sonra “ İŞKUR
Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği ”nin 12 nci maddesinin (c) bendi, “ Yaygın Eğitim Kurumları
Yönetmeliği ” ve “ Milli Eğitim Bakanlığı Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi ile
Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmelik ” kapsamında, Ankara
Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde ( İşyeri No) haftada 36 saat (hafta içi)
belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edildiği,
2 / 142.5) Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde, Mesleki Eğitimin kalitesinin
arttırılması, Kurumun insan kaynakları ve fiziki kapasitesinin geliştirilmesi, hayat boyu öğrenme etkinliklerinin desteklenmesi, istihdama yönelik mesleki eğitimin yaygınlaştırılması amacıyla hazırlanan ve hibe desteği kazanan ulusal ve uluslararası projeler kapsamında; Ankara Kalkınma
Ajansı (Kalkınma Ajansı Mali destek Programı Uygulama Rehberi, Ankara Kalkınma Ajansı Projesi nolu Destek Sözleşmesi 2.3 Madde), ÇSGB-Avrupa Birliği Dairesi
Başkanlığı (Hayat Boyu Öğrenmenin Desteklenmesi Hibe Program Rehberi ve nolu Hibe Sözleşmesi 2.2 ve 2.3 maddeleri), İŞKUR Ankara İl Müdürlüğü ile imzalanan Hibe Sözleşmesi ve işbirliği protokollerinde ( ve nolu protokoller Madde
5) belirtilen proje başlama – bitiş süreleri, kişi için verilmiş olan bütçe kalemi ve istihdam süresi
içinde yapılan faaliyetlerde görev alan kişilerin tüm hak edişlerinin proje süresi ile sınırlı olduğundan, bu süre içinde tüm maaşlarının tahakkuk edilmesi dolayısıyla, projelerde çalışan tüm personel ile belirli süreli sözleşme yapılmasının zorunlu olduğu, sözleşme makamı tarafından verilen proje hibe bütçesinden yapılan tüm harcama ve ödemelerin uygun harcama olarak kabul edilebilmesinin ancak harcamaların proje süresi içinde yapılması durumunda kabul edildiği; bu nedenle, Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde yürütülen ulusal ve uluslararası projeler kapsamında; belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilen başvuranın, proje hibe sözleşmesinde de belirtilen proje başlama-bitiş tarihleri dikkate alınarak, hibe/mali desteklerinin insan kaynakları bütçesi ile personel maaş ve özlük hakları ödemelerinin gerçekleştirildiği, projenin sona erdiği tarihten sonra proje sözleşme gereği herhangi bir ödeme yapılmasının söz konusu olamayacağı,
2.6) Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde; 1 aşçı yardımcısı, 1 pansiyon temizlik
görevlisi, 1 büro memuru, 1 genel temizlik görevlisi toplam 4 kişinin, on yıldan bu yana MEB genel bütçesinden karşılanan ödeneklerle çalıştığı, 696 sayılı KHK uygulamaları gereğince; bu kişilerin 02/ 04/ 2018 tarihinden itibaren kadrolu işçi olarak çalıştıkları, ayrıca; İŞKUR Mesleki Eğitim
İşbirliği Protokolü kapsamında düzenlenen mesleki eğitim kurslarında halen 2 usta öğretici ve uzmanın kurs süresince görev yaptığı,
2.7) Başvuranın ise Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde uygulanan
ulusal/uluslararası özel bütçeli projelerden; Ankara Kalkınma Ajansı Projesinde belirli süreli sözleşme ile proje koordinatörü unvanı ile 17/ 09/ 2015 – 02/ 05/ 2016 tarihleri arasında 8 ay, 15 gün;
ÇSGB-İKG/PRO Hayat Boyu Öğrenmenin Desteklenmesi Hibe Programı Projesinde belirli süreli sözleşme ile proje asistanı unvanı ile 24/ 10/ 2016 – 30/ 09/ 2017 tarihleri arasında 11 ay, 6 gün;
İŞKUR İl Müdürlüğü İşbirliği ile yürütülen Özel Politika Gerektiren Bireylere Yönelik Mesleki
Eğitim Kurslarında 04/ 10/ 2017 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasında 56 gün çalıştığı; yaptığı işlerin ve çalışmalarına ait ödemelerin yapıldığı, hak edişinin dışında ek ödeme yapılmadığı,
2.8) Başvuranın mazeretsiz olarak 5 gün üst üste görevine gelmemesi üzerine 22/ 12/ 2017 tarihinde
Ankara 59. Noterliği kanalıyla iş sözleşmesinin feshi ihbarnamesinin gönderildiği, ihbarname tebliğinin 28/ 12/ 2017 tarihinde adresine yazılı yapıldığı, ayrıca, Kurumun Müdür Yardımcısı
’ın evine gittiği, evde kapının açılmadığı, daha sonra telefon ve SMS ile iletişime geçilmek istendiği, ancak hiçbir surette kişinin mazeretini bildirmediği, geri dönüş yapmadığı ve dolayısıyla ilgili Yönetmelik hükümlerinde belirtilen sorumluluklarını yerine getirmemesi, mazeretsiz olarak görevine gelmemesi ve süresi içerisinde mazeret bildirmemesi nedeniyle
3 / 14sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiği,
2.9) Belirli süreli iş sözleşmenin bitiş tarihinin 21/ 12/ 2017 tarihi olduğu, bu sözleşmenin 3 üncü
maddesinin “Sözleşme Süresi Fesih ve Tazminatlar” başlıklı, ikinci fıkrasında “sözleşmenin bitiş tarihinde önceden herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın sözleşme kendiliğinden sona erer” hükmünün yer aldığı; ancak, adı geçenin bu tarihten önce mazeret bildirmeksizin görevine gelmemesi ve işe gelmeyi engelleyen haklı bir sebebin varlığını, var ise bunu kanıtlayacak resmi bir belge ya da sağlık kuruluşundan alınacak doktor raporu ibraz etmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş
Kanunu hükümleri çerçevesinde bildirimsiz ve tazminatsız olarak iş sözleşmesinin fesih edilmesi hukuki sonucunun doğduğu,
2.10) Başvuranın iş sözleşmesinin fesih gerekçesinin mazeretsiz ve izinsiz olarak okuldaki derslerine
girmemesi olduğu, kursa katılan kursiyerlerin mağdur duruma düştükleri ayrıca, Aktif Gücü
Hizmetleri doğrultusunda hazırlanan Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezi le
İŞKUR ile İşbirliği protokolü altıncı maddesinde yer alan, “Görevlendirilen eğitici, öğreticinin ayrılması durumunda aynı gün içerisinde durum Yüklenici tarafından İdare’ye (İŞKUR İl
Müdürlüğü) bildirilir . Ayrılan eğitici ve öğretici yerine en az aynı özellikleri taşıyan başka bir eğitici/öğreticinin en geç 3 iş günü içinde görevlendirmesi-varsa özel kanunları çerçevesindeki onay sonrası, idarenin onayına tabidir” hükmü gereğince, başvuran yerine başka bir öğretmenin görevlendirildiği,
2.11) Başvuranın 17/ 09/ 2015 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasında Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki
Eğitim Merkezi Müdürlüğünde açılan kat hizmetleri kursunda usta öğretici olarak çalıştığı, bunun dışında iş tanımı dışında hiç bir işte çalıştırılmadığı, Ankara Kalkınma Ajansı, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı Avrupa Birliği Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı tarafından izleme ve denetlemesi yapılan projelerde, proje yöneticisi olarak çalıştığı, projeler ile ilgili tüm hak ediş SGK, vergi vb. iş ve işlemlerin yürütülmesi konusunda 24/ 06/ 2016 tarih ve 693 sayılı SGK OSTİM Hizmet Merkezi
Müdürlüğüne hitaben yazıda kendisi dâhil sözleşmeli tüm çalışanların SGK iş ve işlemlerini yürütmek üzere tatbiki imza ile yetkilendirildiği, konuyla ilgili iş ve işlemleri daha rahat ortamda yapabilmesi için kendisine bağımsız, tam donanımlı proje ofisi odası tahsis edildiği, Kuvvet
Temizlik ve Can Avşar firmalarıyla yapılan hizmet alımı sözleşmesi gereği çalıştığı 5 ay içerinde öğrenci kayıt işlemleri bürosunda ve ustalık kalfalık kayıt bürosunda, büro işleri görevini yaptığı, kesinlikle bulaşık yıkatmak veya temizlik yaptırmak gibi herhangi bir işin yaptırılmadığı, Ankara
Yenimahalle OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde eğitim-öğretim zaman çizelgesine göre çalışanların mesaisini, mesai saatleri içerisinde yürüttüğü, bu nedenle; mesai saatleri dışında herhangi bir faaliyetin ve çalışmanın söz konusu olmadığı ve başvuranın 18/ 12/ 2017 tarihinde haksız olarak iş sözleşmesinin fesih edildiği iddiasının asılsız olduğu, 18- 19- 20- 21- 22 Aralık 2017 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz göreve gelmediği ve mazeret bildirmediği için sözleşmesinin fesih edilmesi yoluna gidildiği, haksız yere işten çıkarılmadığı,
2.12) Hatta başvuranın 25/ 12/ 2017 tarihinde açılan 536 saatlik Kat Hizmetleri kursunda usta öğretici
olarak görev yapabilmesi için 02/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ile İŞKUR Ankara İl
Müdürlüğüne onay yazısının yazıldığı, İŞKUR İl Müdürlüğü tarafından kurs onayının verildiği, bu göreve gelmemesinden dolayı başka bir öğretmen görevlendirildiği; ayrıca, başvurana yapılan bu uygulamaların taşeron işçilerin kadroya alınması sürecinde kasıtlı yapıldığı iddiasının da tamamen asılsız olduğu, Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/ 01/ 2018 tarih ve
4 / 14E . 198341 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere, başvuranın ve diğer tüm usta öğreticilerinin
sürekli veya geçici işçi statüsüne alınmasının yasal olarak mümkün olmadığı,
2.13) Başvuranın başvurusunda belirtiği Kurum Müdürünün kızının sürekli işçi kadrosuna
geçirilmek üzere işe alındığı veya alınacağı iddiası ile ilgili olarak ise, başvuranın Kafkas
Üniversitesi Turizm ve Otel İşletmeciliği bölümü (ön lisans) mezunu olduğu, Kurum Müdürünün kızının ise Abant İzzet Baysal Üniversitesi Gastronomi-Mutfak El sanatları Bölümü 4 yıllık Yüksek
Okul mezunu olduğu ve pedagojik formasyon belgesine sahip olduğu, ayrıca iddia edildiği gibi kat hizmetlerinde değil Servis Eleman Yardımcısı Kursunda İŞKUR İl Müdürlüğü tarafından onaylanan, dezavantajlı gruplara yönelik Batıkent Zihinsel Engellileri Koruma Demeği binasında ders ücreti karşılığı görev yaptığı,
2.14) İş sözleşmesinin fesih edilmesi nedeniyle başvurana herhangi bir ödeme yapılmadığı, ancak,
Aralık ayına ait 18 günlük hak edişinin İŞKUR tarafından ilgili hesaplara yatırıldığı bununla birlikte, kişinin uhdesine verilen kurs ile ilgili ders işleme defterini halen teslim etmediğinden dolayı 1.299,17 TL maaşının (net) merkezin İŞKUR proje hesabında emanette bekletildiği, başvuranın kıdem tazminatı talebinin içeren 18/ 01/ 2018 tarihli dilekçesi ile başvurduğu ancak, kişinin haksız talepte bulunduğu düşünülerek cevap verilmediği,
2.15) Başvuranın özellikle Kurum Müdürü ve kızı ile ilgili asılsız iddiaları nedeniyle maddi ve
manevi tazminat ile birlikte diğer hukuki yollara da başvurulacağı, Açıklamalarına yer ver ilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma
hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5) 4857 sayılı İş Kanunu’nun;
5.1) “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir . Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte
5 / 14sorumludur .
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz .
Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler .
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez .”,
5.2) “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11 inci maddesinde;
“İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır . Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir .
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz .
Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir .
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar .”
5.3) “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25 inci maddesinin birinci fıkrasının
II numaralı “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” başlıklı bendinin (g)
alt bendinde;
“İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi”
5.4) “Derhal fesih hakkını kullanma süresi” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz . Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz .”
5.5) “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinin birinci, ikinci,
üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir .
Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez .
Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu
Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz .
İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;
6 / 14a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara on dört günden,
b) Beş yıldan fazla on beş yıldan az olanlara yirmi günden, c) On beş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmi altı günden, Az olamaz .”
5.6) “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin altıncı fıkrasında;
“İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur .”
Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
6) Kamu Denetçisi tarafından; başvuranın kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe iade tazminatı, kötü
niyet tazminatı ödenmesi taleplerinin reddedilmesi, 2017 Aralık ayına ait 18 günlük ücretinin ve çalışmış olduğu dönemde yıllık ücretli izin kullandırılmamış ise iki yıllık çalışma süresine karşılık gelen yıllık izin ücretinin başvurana ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hazırlanan
Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7) Başvuran bir numaralı paragrafta da ifade edildiği üzere; Ankara Yenimahalle OSTİM Mesleki
Eğitim Merkezinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek fiilen çalıştığı 18 günlük ücretinin, kıdem ve ihbar tazminatının, iki yıla ait yıllık izin ücretinin, kamuda alt işveren uygulamasının sona ermesinden dolayı işe iade edilemeyeceğinden işe iade tazminatı ve gecikme faizinin ödenmesini, ayrıca işverenin fesih hakkını kötüye kullandığının tespiti halinde kötü niyet tazminatına da hükmedilmesini talep etmektedir .
8) Somut olayda, başvuranın OSTİM Mesleki Eğitim Merkezinde birden fazla iş sözleşmeleri
dâhilinde farklı işlerde çalıştırıldığı görülmektedir . Bu kapsamda öncelikle başvuranın söz konusu işyerinde, 02/ 05/ 2016 – 30/ 09/ 2016 tarihleri arasında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iddia edilen dönemin somut olaydaki hukuki durumu ortaya konulmalıdır . Zira bu dönemdeki çalışmalarının başvuru konusu taleplere etkisinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir . Bu bağlamda başvuran söz konusu işyerinde, alt işverenlik ilişkisi kurulmadan önce 17/ 09/ 2015 – 02/ 05/ 2016 tarihleri arasında proje kapsamında asıl işverenin işçisi olarak çalıştırılmıştır . Alt işverenlik ilişkisinin kurulmasından sonra ise başvuran, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmıştır . OSTİM Mesleki Eğitim
Merkezinin, temizlik gibi yardımcı işleri için, bir başka işverenle alt işverenlik ilişkisi kurabilmesi mümkündür . Ancak alt işverenlik ilişkisinin kurulmasının sınırları, 4857 sayılı Kanun ile emredici bir şekilde düzenlenmiştir . Mezkûr Kanun’un ikinci maddesinin yedinci fıkrasında; asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı ve aksi halde yapılan işlemin muvazaalı kabul edilerek işçinin, asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceği düzenlenmiştir . Madde hükmü alt işverenlik ilişkisi kurularak, asıl işverenin
7 / 14işçisinin haklarının kısıtlanmasını engellemek amacındadır . Ancak somut olayda asıl işveren için
temizlik vb. işlerin yardımcı iş olarak kabul edilmesi mümkün olduğu için, alt işverenlik ilişkisinin tamamının değil sadece somut olayda daha önce asıl işverenin işçisi olan başvurana etkisi incelenmelidir . Nitekim Yargıtay bir kararında; alt işverenlik ilişkisinde alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmalarının, asıl işverenle alt işveren arasında yapılan sözleşmeyi muvazaalı hale getirmeyeceği ve sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından alt işverenlik ilişkisinin unsurlarının bulunmadığının kabul edileceğini belirtmektedir .
Yüksek Mahkeme alt işverenden, asıl işverenden sözleşmeyle üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmasını, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmesini aramaktadır . Aksi halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden değil, asıl işverene işçi temininden bahsedileceği belirtilmektedir . Dolayısıyla alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmemekle birlikte, başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilerek yardımcı iş niteliği taşımayan bir işte çalışan işçinin asıl işverenin işçisi
olduğuna karar verilmiştir . (Bk . Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi 05/ 10/ 2015 tarihli, E :
2015/ 18815 ve K: 2015/ 27192 sayılı Karar) Somut olayda idare 2.11 numaralı paragrafta yer verildiği üzere başvuranın alt işveren işçisi olduğu belirtilen dönemde, yardımcı işlerde değil öğrenci kayıt işlemleri bürosunda ve ustalık kalfalık kayıt bürosunda çalıştığını açıkça ifade etmektedir . Bu nedenle hem asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılamaması hem de alt işverenlik sözleşmesi kapsamındaki yardımcı işte çalıştırılmayan başvuran açısından, bu dönemdeki çalışma ilişkisi asıl işverene bir işçi temini olarak kabul edilmelidir . Dolayısıyla bu dönemde başvuranın, alt işveren işçisi olarak çalıştığı kabulünün mümkün olmadığı ve sonuç olarak bu dönemde de, asıl işveren olan idarenin işçisi konumunda olduğu değerlendirilmektedir .
9) Öte yandan başvuranın iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu iddiası ile ilgili olarak ise,
somut olayda yapılan iş sözleşmelerinin niteliğinin tartışılması gerekmektedir . Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını objektif koşulların varlığına bağlı tutmuştur .
Kanun belirli süreli işlerin, belirli bir işin tamamlanmasının objektif koşul olarak sayılacağını belirterek, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabileceği durumları tadadi olarak saymıştır . Başvuranın alt işverenlik sözleşmesi kapsamında çalıştığı iddia edilen dönem bir kenara bırakılırsa, işveren tarafından yapılan çeşitli projeler kapsamında zincirleme olarak düzenlenen belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştırıldığı görülmektedir . Bu nedenle söz konusu proje işlerinin objektif olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına imkân verip vermeyeceğinin tartışılması gerekmektedir .
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı Kanun’un emredici hükmü gereği belirli süreli iş sözleşmesi istisnai niteliktedir ve iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması asıldır . Bu noktada iş sözleşmesinde sadece bazı tarih aralıklarının belirtilmiş olması, o iş sözleşmesine belirli süreli olma vasfı vermek için yeterli olmayacaktır . Belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için gerekli olan objektif koşulun, somut olayda mutlaka aranması gerekmektedir . Bu noktada Yargıtay bir kararında; belli bir süre içerisinde bitirilecek işlerin, bu işlerde çalışanlarla iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasına olanak veren objektiflik şartını oluşturduğunu ve işçinin sadece işverenin bir projesinde çalıştırılması kaydıyla işe alınması durumunda projeye bağlı olarak iş sözleşmesinin de belirli süreli yapılmasının mümkün olduğunu belirtmektedir . Yüksek Mahkeme, projede idari işler amiri olarak çalıştırılan davacı ile yapılan iş sözleşmesinin belirli bir işin tamamlanması amacıyla yapılmış
.
8 / 14olduğundan, sözleşmenin belirli süreli olması için 4857 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde
öngörülen objektiflik şartının gerçekleştiğini ve projenin zamanında bitirilememesi üzerine ek iş sözleşmesinin de belirli süreli olarak yapılmasının esaslı sebebinin oluştuğunu ifade etmektedir .
Yüksek Mahkeme 25/ 05/ 2011 – 21/ 03/ 2013 tarihleri arasında büyük bir kısmı Avrupa Birliği tarafından finanse edilen ASO 2. ve 3. OSB Mesleki Test ve Sertifikalandırma Merkezi Projesi kapsamında proje yönetim biriminde teknik uzman (teknik öğretmen) olarak çalışan ve sözleşme süresi bitiminde işten çıkarılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebiyle açtığı davada ise; davacıyla imzalanan iş sözleşmesinde davacının proje kapsamında teknik uzman (teknik öğretmen)
olarak çalışacağının belirtildiğini ve sözleşmenin diğer hükümlerinin incelenmesi ve davalının yaptığı işin proje dâhilinde olduğu gözetilmesi sonucunda, sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirir belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşulların bulunduğu sonucuna ulaştığı ve davanın reddine karar verdiği görülmektedir . Yüksek
Mahkeme bir başka kararında ise, Van Depremi nedeniyle tükenen çadır stoklarının normal stok seviyesine getirilmesi için yapılan Afet Barınma Stoklarını Tamamlama Projesi kapsamında, çadır dikim ustası olarak çalışan davacı ile imzalanan sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirir belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartlarına sahip olduğunu ve bu sebeple de, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabul edilmesi
gerektiğini belirtmektedir . (Bk . Yargıtay Yirmi İkinci Hukuk Dairesinin; 04/ 06/ 2012 tarihli, E :
2011/ 6833 ve K: 2012/ 12210 sayılı; 10/ 05/ 2016 tarihli, E : 2015/ 18299 ve K: 2016/ 14171 sayılı; 14/ 06/ 2016 tarihli, E : 2016/ 15766 ve K: 2016/ 17747 sayılı Kararları) Dolayısıyla başvuranın; 17/ 09/ 2015 – 02/ 05/ 2016; 24/ 10/ 2016 – 30/ 09/ 2017 ve 02/ 10/ 2017 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasındaki çalışmaları işveren idarenin yapmış olduğu çeşitli projeler kapsamında olduğu için, bu sözleşmelerin belirli süreli iş sözleşmeleri oldukları kabul edilmelidir . Zira işveren idarenin başvuranı bu dönemde, bu projelerde çalıştırmak üzere istihdam ettiği anlaşılmaktadır . Bu amaçla projelerin diğer tarafı olan işveren idare, başvuranın; kurs öğreticisi olarak çalıştırılabilmesi için onay yazıları yazmış, aylık çalışma çizelgelerini düzenlemiş ve çalışmasının karşılığı olan alacaklarını proje bütçesinden ödemiştir .
10) Öte yandan başvuran Kurumumuza yaptığı başvurusunda, 17 / 09/ 2015 – 18/ 12/ 2017 tarihleri
arasında alt işveren işçisi olarak çalıştığını belirtmektedir . Ancak görüldüğü üzere 8 numaralı paragrafta değinilen çalışma ilişkisi haricinde (bu dönemde de izah edilen nedenlerden dolayı işverenin asıl işçisi kabul edilmeli) somut olayda alt işverenlik ilişkisi bulunmayıp, başvuranın projeler dâhilinde belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı ve işverenin asıl işçisi olduğu görülmektedir . Her ne kadar 02/ 05/ 2016 – 30/ 09/ 2016 tarihleri arasında başvuranın işverenin asıl işlerinde çalıştırılması nedeniyle işveren idarenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilse de, uyuşmazlık konusu edilmeyen bu dönemki çalışmalara ilişkin iş sözleşmelerinin feshi hususu Kurumumuza yapılan başvuru kapsamı dışındadır . Bu nedenle başvuranın 02/ 10/ 2017 – 21/ 12/ 2017 tarihlerini kapsayan ve İŞKUR ile idare arasında yapılan iş birliği sözleşmesi kapsamında konaklama işletmeciliği öğretmeni olarak çalıştığı belirli süreli iş sözleşmesinin feshi
Kurumumuza yapılan başvuru açısından incelenmesi gereken temel uyuşmazlık konusudur .
11) Başvuranın iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu iddiası ile ilgili olarak; işveren idare
feshin başvuranın devamsızlığı nedeniyle yapıldığını belirtmektedir . İşveren idare tarafından
Kurumumuza sunulan belgelerden, Ankara Noterliğinden 22/ 12/ 2017 tarihli ve yevmiye
.
9 / 14numaralı ve muhatabı başvuran olan ihtar ile başvuranın 18- 19- 20- 21- 22/ 12/ 2017 tarihlerinde izinsiz
ve mazeretsiz işe gelmediğinin tespit edilmesi nedeniyle, işe gelmemesinin gerekçesinin 3 gün içinde bildirilmesinin istenildiği görülmektedir . Söz konusu ihtarın başvurana, 28/ 12/ 2017 tarihinde tebliğ edildiği ve başvuranın ihtara cevap vermediği anlaşılmaktadır . Bu noktada 4857 sayılı Kanun’un 25/II-(g) alt bendinde yer alan hüküm gereği, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak ardı ardına iki iş günü devamsızlık yapması halinde işverenin iş sözleşmesini derhal feshedebilmesi mümkündür . Şu halde işveren idarenin, söz konusu tarihlerde devamsızlık yaptığı tutanaklar ile sabit olan başvuranın iş sözleşmesini, yapılan ihtara rağmen haklı bir gerekçe sunmaması üzerine feshetmesinde haklı bir gerekçesi vardır . Dolayısıyla yapılan fesih haklı bir fesihtir . Bu noktada başvuranın muhtelif iddialarının da tartışılması gerekmektedir . Öncelikle işveren idarenin, iş sözleşmesinin feshine gerekçe olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olduğu işten ayrılış bildirgesinde 04 numaralı koda yer vermesinin incelenmesi gerekmektedir . Zira söz konusu kod belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshinde kullanılmaktadır . Öncelikle belirtmek gerekir ki, işten ayrılış bildirgesi 26/ 12/ 2017 tarihinde verilmesine rağmen, işveren idarenin feshe gerekçe gösterdiği devamsızlık ihtarını 22/ 12/ 2017 tarihinde işçiye gönderdiği anlaşılmaktadır . Şu halde işverenin çelişkili davranış yasağına uygun olarak, işten ayrılış bildirgesinde de 29 numaralı koduna yani iş sözleşmesinin, işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedenine yer vermesi gerekirdi . Ancak bu noktada feshin bu şekli aykırılıktan etkilenmesi diğer bir deyişle işverenin çelişkili davranışı nedeniyle feshin haksız olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir . Zira işveren idare, feshin devamsızlık nedeniyle yapıldığını resmi belgelerle ispat etmiş durumdadır . Dolayısıyla işten ayrılış kodundaki şekli yanlışlığa dayanarak 9 numaralı paragrafta değinilen gerekçeler karşısında iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi feshin haksız olduğunun kabulü de somut olayda mümkün değildir . Nitekim Yargıtay davalı işverenin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirildiği savunmasında bulunduğu ancak işten ayrılış bildirgesinin 03 numaralı istifa koduyla bildirildiği olayda; işten çıkış bildirgesinin 03 koduyla düzenlenmesinin önemi olmadığını, sunulan deliller ve dosya kapsamına göre devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna
ulaşmıştır . (Bk . Yargıtay Yirmi İkinci Hukuk Dairesinin; 10/ 05/ 2016 tarihli, E : 2016/ 11228 ve K:
2016/ 14121 sayılı kararı) Gerçekten işveren tarafından feshin haklı bir gerekçeye dayandığının ispat edilmesi halinde söz konusu kodun çelişkili olmasına dayanarak, fesih hakkında esaslı bir sonuca ulaşmak fiili gerçeklik ile bağdaşmayacaktır . Zira Yargıtay kararında yer alan bir muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere; işten ayrılış bildirgelerinde işten ayrılma sebebinin fiili gerçeğe aykırı olarak belirtilmesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur . İş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiğinin tartışma konusu olduğu ve bu hususta tarafların delilleriyle sonuca gidilemediği durumlarda işten ayrılma bildirgesindeki bu tür kayıtlara itibar etmek mümkündür . Ancak tarafların iddialarını ispatlamaları halinde söz konusu kodun yanlış bildirilmesinin esasa etki
etmemesi gerekmektedir . (Bk . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 01/ 04/ 2015 tarihli, E :
2013/ 22- 1881 ve K: 2015/ 1124 sayılı kararı) Bu kapsamda somut olayda da, işverenin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini ispatladığı tespit edildikten sonra bu tespiti geçersiz kılacak bir durum bulunmamaktadır . Başvuran iş sözleşmesinin 18/ 12/ 2017 tarihinde feshedilmesine rağmen fesih bildiriminin on gün sonra yazıldığı ve gerekçenin uydurulduğu iddiasında bulunmuş ise de; sunulan tebliğ mazbatasında görüldüğü üzere devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin fesih edileceğine ilişkin ihtarın 28/ 12/ 2017 tarihinde başvurana tebliğ edildiği anlaşılmaktadır . Dolayısıyla bu ihtara herhangi bir cevap dahi vermeyen başvuranın soyut iddialarına itibar etmek mümkün
10 / 14değildir . Zira işveren idarenin, başvuranın 4857 sayılı Kanun’un 25 nci maddesine uygun bir fesih
nedeni oluştuktan sonra derhal fesih yoluna gitmediği, başvurana gönderilen ihtarname ile devamsızlık gerekçesini sunmasını istediği anlaşılmaktadır . Ancak başvuranın ne işveren idareye ne de Kurumumuza devamsızlığını haklı gösterecek bir belge sunmadığı görülmektedir . Ayrıca işveren idarenin; söz konusu fesih hakkını 4857 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesine uygun olarak altı iş günü içerisinde kullandığı ve feshin son çare olması ilkesine de (ultima ratio) riayet ettikten sonra iş sözleşmesini feshetme yoluna gittiği tespit edildiğinden somut olayda haksız bir fesihten bahsetmenin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir .
12) Başvuranın kamuda çalışan alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine
ilişkin süreç başladıktan sonra kendisine psikolojik taciz (mobbing) uygulandığı ve aynı branş ve aynı eğitici sertifikalarına sahip okul müdürünün kızının işe alındığı ve farklı muamelede bulunulduğu iddialarına ilişkin olarak ise; 2 numaralı paragrafta değinildiği üzere başvuran, Kafkas Üniversitesi Turizm ve Otel İşletmeciliği bölümü (ön lisans) mezunu iken, okul müdürünün kızının Abant İzzet Baysal Üniversitesi Gastronomi-Mutfak El Sanatları Bölümü 4 yıllık Yüksek
Okul mezunu olduğu ve pedagojik formasyon belgesine sahip olduğu görülmektedir . Ayrıca işveren idare okul müdürünün kızının iddia edildiği gibi kat hizmetlerinde değil servis eleman yardımcısı kursunda İŞKUR İl Müdürlüğü tarafından onaylanan, dezavantajlı gruplara yönelik Batıkent Zihinsel
Engellileri Koruma Derneği binasında ders ücreti karşılığı görev yaptığını belirmekte ve buna ilişkin
İŞKUR Ankara İl Müdürlüğüne yazılan 02/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı görevlendirme olur yazısını sunmaktadır . Öte yandan Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03/ 01/ 2018 tarihli ve sayılı yazısından ve 7079 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye eklenen maddelere göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yer almayan başvuranın, sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde okul müdürünün kızının kendisinin yerine alındığı iddiası da somut gerçeklikle uyuşmamaktadır .
Dolayısıyla başvuranın bu iddiaları da kanıta dayanmamakta ve soyutluktan öteye geçememektedir .
13) Öte yandan başvuranın, işverenin görevi olmayan işlerde çalıştırılarak tarafına psikolojik
taciz uygulandığı iddialarına ilişkin olarak ise, başvuru dosyası kapsamında edinilen bilgi ve belgeler dâhilinde somut olayda bu iddianın doğruluğu tartışılması gerekmektedir . İş hukukunda psikolojik taciz olarak adlandırılan bezdiri (mobbing); işçinin hem kişilik haklarını hem de sağlığını koruyan bir müessesedir . Bu noktada Yargıtay yeni tarihli bir kararında; çağdaş iş hukukunun bir taraftan uluslararası sözleşmeler, diğer taraftan Avrupa normları ile işçinin huzur içerisinde işini görmesini, emeğinin karşılığını almasını, çalışma ilişkisinin, karşılıklı güvene dayanan tam bir uyum içerisinde olmasını amaçladığını belirtmektedir . Yüksek Mahkeme çağdaş iş hukuku normlarından biri olarak, psikolojik tacizin işçiyi hem diğer işçiye hem de işverene karşı koruduğunu belirtikten sonra, işçinin anlattığı psikolojik taciz olduğu iddia edilen olayların tutarlık teşkil etmesinin ve kuvvetli bir emarenin bulunmasının zorunlu olduğuna işaret etmektedir . İşçinin kişilik haklarının ve sağlığın ağır saldırıya uğraması halinde psikolojik tacizin varlığının tartışılmaması gerektiği ifade edilmektedir . Öte yandan usul hukukundaki ispat kurallarının zorlayıcı sınırlarının, iş hukukunda bazı iddiaların ispatı konusunda emare delilini ortaya çıkardığına değinilmektedir . Olayların tipik akışı, tecrübe kuralları göz önüne alındığında varılacak sonuçla ispatın gerçekleşeceği ve dolayısıyla ilk görünüş ispatı olarak adlandırılan bu durumun yeterli olacağı kabul edilmektedir . (Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku B. 6, İstanbul, 1997, s. 622) Yüksek Mahkeme bu tespitlerden
.
11 / 14sonra psikolojik tacizle ilgili ispat sorununu tartışmış ve her ne kadar psikolojik tacize uğradığını
iddia eden mağdurun, bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olması gerekse de; psikolojik tacizin genellikle tacizi uygulayanla tacize maruz kalan arasında gerçekleşen bir olgu olması karşısında olayların tipik akışı, tecrübe kuralları göz önüne alınarak sonuca gidilmesinde yarar bulunduğu ve yaklaşık ispat olarak adlandırılan bu yaklaşım tarzının işin doğasına da uygun olduğu sonucuna
ulaşmıştır . (Bk . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 24/ 01/ 2018 tarihli, E : 2017/ 7( 22)- 3017 ve K:
2018/ 99 sayılı kararı) Dolayısıyla işçinin, işverenin davranışlarının psikolojik taciz teşkil edebileceği yönünde kuvvetli olaylar anlatması halinde ve bu olayların hayatın olağan akışına aykırı olmaması halinde psikolojik tacizden söz edilebilecek ya da en azından böyle bir durumun varlığına şüphe ile yaklaşmak gerekecektir . Nitekim böyle bir yaklaşım iş hukukunun işçiyi koruma amacına da uygun olacaktır . Ancak somut olayda, başvuranın iddiaları ile işveren idarenin sunduğu belgelerden, başvuranın çalıştırıldığı projelerde görevlendirme yazılarının bulunduğu, aylık çalışma çizelgelerinin düzenlendiği görülmektedir . Ayrıca söz konusu işyerinin eğitim-öğretim veren bir yer olması, başvuranın da projeler dâhilinde ve öğretici olarak çalıştırılması ve hatta işveren idare tarafından, başvuranın feshedilen iş sözleşmesinin bitiş tarihinden önce 25/ 12/ 2017 tarihinde açılan Kat
Hizmetleri Kursunda usta öğretici olarak görev yapabilmesi için 02/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ile İŞKUR İl Müdürlüğüne onay yazısının yazılması karşısında başvuranın temizlik işlerinde çalıştırıldığı, cumartesi ve pazar günleri de çalışmasının istenildiği şeklindeki iddiaları hayatın olağan akışı ile örtüşmemektedir . Çünkü işveren idarenin, belirli süreli iş sözleşmesi bitecek olan işçinin yeni bir işte görevlendirilmesi için yaptığı işlemle işçi ile iş ilişkisine devam etmek isteğinde olduğu görülmektedir . İşçisine psikolojik taciz uygulayan bir işverenin belirli süreli iş sözleşmesi tamamlanmadan yeni bir iş için sözleşme yapma isteğinde olması hayatın olağan akışında beklenebilecek bir durum değildir . Hatta işverenin, 02/ 05/ 2016 – 30/ 09/ 2016 tarihleri arasında yardımcı işler için yapılan alt işverenlik sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştığını belirttiği ancak 8 numaralı paragrafta yapılan değerlendirmeler sonucunda bu dönemde alt işveren işçisi olmadığı anlaşılan başvuranın, söz konusu yardımcı işlerde değil büro işlerinde çalıştırıldığı görülmektedir . İşte bu emare, diğer bir ifadeyle hatalı olarak alt işverenlik ilişkisine dâhil edilen başvuranın bu dönemde dahi yardımcı işlerde değil, işverenin asıl işlerinde çalıştırılması, başvuranın psikolojik taciz iddialarının somut olayda ilk görünüş ispatı kuralı ile dahi ispatlanamadığı sonucuna ulaştırmaktadır . Dolayısıyla başvuranın psikolojik taciz iddialarının somut olayda, idareden edinilen bilgi ve belgeler ve başvuranın açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde soyut iddialar olmaktan başka bir anlam içermediği anlaşılmaktadır .
14) Bununla birlikte başvuranın 2017 Aralık ayına ait 18 günlük ücretinin ve yıllık izin
ücretinin ödenmesi taleplerinin de incelenmesi gerekmektedir . Bilindiği üzere bir işyerinde işe başladığı günden itibaren en az bir yıl çalışmış işçi yıllık ücretli izne hak kazanmaktadır . İşveren işçiye 4857 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinde belirtilen esaslar dâhilinde yıllık ücretli izin vermek zorundadır . İşçinin dinlenmesi için getirilmiş ve Anayasa ile güvence altına alınmış bir hak olan yıllık izin ücretinden vazgeçmekte mümkün değildir . Bu noktada işçinin yıllık ücretli izin hakkının doğması için, iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olması da önemli değildir . Eğer iş sözleşmesi fesih ile sona ermişse ve işveren, en az bir yıl çalışmış olan işçiye yıllık ücretli iznini kullandırmamışsa; söz konusu izin ücreti sözleşmenin sona ermesiyle muaccel hale gelmekte ve işçi alacağına dönüşmektedir . Bu kapsamda somut olayda başvuranın, 17/ 09/ 2015 – 02/ 05/ 2016; 02/ 05/ 2016 – 30/ 09/ 2016; 24/ 10/ 2016 – 30/ 09/ 2017 ve 02/ 10/ 2017 – 18/ 12/ 2017 tarihleri arasında
12 / 14idarenin işyerinde çalıştığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır . Ancak işveren idare tarafından,
başvurana çalıştığı dönemde yıllık ücretli izin kullandırıldığına yönelik bir belge sunulmadığı gibi iş sözleşmesinin feshi nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmadığı da açıkça belirtilmiş olduğundan, başvuranın 4857 Kanun’un 53 üncü ve devamı maddeleri hükümlerine göre tespit edilecek iki yıllık çalışma süresine ilişkin yıllık izin ücretinin ödenmesi gerekmektedir .
15) Diğer taraftan başvuranın 2017 yılı Aralık ayına ait fiilen çalışmış olduğu 18 günlük süreye
ilişkin ücretinin ödenmesi talebi konusunda ise; işveren idare söz konusu ücretin ödenmediğini kabul etmektedir . Ancak işveren idare, başvuranın kurs ile ilgili ders işleme defterini teslim etmediğini gerekçe göstererek bu döneme ilişkin 1.299,17 TL’lik ücretin emanet hesabında bekletildiğini belirtmektedir . Bilindiği üzere kural olarak işçi belirlenen periyodik çalışma sürelerinin sonunda ücrete hak kazanmaktadır . Ancak 6.6 numaralı paragrafta yer verilen Kanun hükmü, iş sözleşmelerinin sona ermesi halinde işçinin ücretinin ödenmesinin zorunlu olduğunu emretmektedir . Dolayısıyla iş sözleşmesinin sona ermesi halinde işçinin ücret alacağı muaccel hale gelmektedir . İşverenin ücret ödeme borcunu ödememesi halinde ise mütemerrit duruma düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır . Somut olayda da idare her ne kadar ders işleme defterinin teslim edilmemesini gerekçe göstererek başvuranın 2017 Aralık ayında çalışmış olduğu 18 günlük süreye ilişkin ücretini ödememiş ise de; işveren idarenin bu savunması iş sözleşmesinin sona ermesi ile muaccel hale gelmiş olan ücret alacağında temerrüde düşmesini engellememektedir . Dolayısıyla ders işleme defterlerinin istirdadının talep edilmesi mümkün olsa da, bu hususun muaccel olan ücretin ödenmemesi için haklı bir gerekçe olduğunu kabul etmek mümkün değildir . Şu halde işveren idarenin söz konusu ücreti başvurana ödemesi 4857 sayılı Kanun’un emredici hükmünün gereğidir .
16) Sonuç olarak Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın belirli süreli
iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işveren idare tarafından haklı olarak feshedildiği tespit edildiğinden, kıdem ve ihbar tazminatı, işe iade tazminatı ve gecikme faizi, kötü niyet tazminatı taleplerinin korunması hukuken mümkün olmadığından reddedilmesi gerektiği; bununla birlikte işveren idare tarafından ödenmediği açıkça belirtilen 2017 Aralık ayına ait 18 günlük ücretinin ve iki yıllık çalışma süresine karşılık gelen yıllık izin ücretinin ödenmesi gerektiği yönünde tavsiyede bulunması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvuranın 18/ 01/ 2018 tarihli başvurusuna cevap vermediği, bu nedenle “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca, başvuranın kıdem,
13 / 14ihbar, işe iade, kötü niyet tazminatları ile gecikme faizi ödenmesi taleplerine ilişkin, ilgili idarenin
işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, bu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren; Aralık 2017 ayına ait 18 günlük ücretinin ve iki yıllık çalışma süresine karşılık gelen yıllık izin ücretinin ödenmesi taleplerine ilişkin ilgili idarenin işlemine karşı ise (varsa) dava açma süresinden kalan süre, bu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararının Milli Eğitim
Bakanlığına tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde mezkûr idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse işlemeye devam edecek olup; söz konusu işlemlere karşı Ankara İş
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre;
Başvuranın kıdem ve ihbar tazminatı, işe iade tazminatı ve gecikme faizi, kötü niyet tazminatı ödenmesi yönündeki taleplerinin REDDEDİLMESİNE, Başvuranın 2017 Aralık ayına ait 18 günlük ücretinin ve başvurana çalışmış olduğu sürelerde yıllık ücretli izin kullandırılmamışsa, iki yıllık çalışma süresine karşılık gelen yıllık izin ücretinin ödenmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi