|
ÖZET: Başvuran, Şanlıurfa Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü’nde Aile ve Sosyal Destek Personeli olarak çalıştığını ve işçi kadrosuna geçiş talebinin, işe giriş bildirgesinin yasal süresi dışında verilmesi nedeniyle reddedildiğini ifade etmektedir. Başvuru, 08/06/2018 tarihinde yapılmış olup, başvuranın 09/11/2017 tarihinden itibaren alt işveren işçisi olarak çalıştığı belirtilmiştir. İlgili idare, başvuranın tüm şartları sağladığını ancak bildirgenin geç verilmesi nedeniyle işçi kadrosuna geçişinin mümkün olmadığını savunmuştur.
İdarenin açıklamalarına göre, başvuranın 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağladığı ancak Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilen belgelerin yasal süresi içinde verilmediği için başvurusu reddedilmiştir. Yapılan denetimlerde, başvuranın çalıştığı süre boyunca sigortalılık durumunun eksiksiz olduğu tespit edilmiştir. Ancak, işe giriş bildirgesinin yasal süresi dışında verilmesi, başvuranın işçi kadrosuna geçişini engellemiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle, Şanlıurfa Valiliği Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’ne, başvuranın işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat çerçevesinde tamamlanması için tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17340-17340 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/7872 2018/ 7872
KARAR TARİHİ : 17/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : ŞANLIURFA AİLE, ÇALIŞMA VE
SOSYAL HİZMETLER İL
MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 08/06/2018 8.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Şanlıurfa Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Birecik Sosyal Hizmet Merkezinde 09/ 11/ 2017 tarihinden itibaren Aile ve Sosyal Destek Personeli unvanıyla alt işveren işçisi olarak çalıştığını, alt işverenin 08/ 12/ 2017 tarihine kadar vermesi gereken işe giriş bildirgesini 12/ 12/ 2017 tarihinde gecikmeli olarak verdiğini ve bu nedenle sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şanlıurfa Valiliği Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile İl Müdürlüğünün 13/ 07/ 2018 tarihli, E.
sayılı ve 16/ 07/ 2018 tarihli, E. sayılı yazıları ve eklerinde özetle; 2.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışmakta olan personelden 4 Aralık 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını sağlayanların 4-D kadrosuna geçiş işlemlerinin yapıldığı,
1 / 102.2. Başvuranın, Aile Sosyal Destek Programı kapsamında özel hizmet alımı yoluyla Şanlıurfa Aile
ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde, mülakat ve KPSS puanı esas alınarak sosyal çalışmacı unvanı ile 09/ 11/ 2017 tarihinde çalışmaya başladığı, bu kapsamda istihdamının 7079 sayılı olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile eklenen 375 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’nin geçici 23’üncü maddesine göre hizmet alımı kapsamında bulunmakla birlikte, Sosyal
Güvenlik Kurumu bildirgesinin üç gün geç verilmesi nedeniyle işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedildiği, başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesinin gerekçesinin yüklenici firma tarafından söz konusu bildirgenin geç verilmesi olduğu ve başvuranın bunun dışındaki tüm şartlara haiz olduğu, 2.3. Bununla birlikte başvuranın Birecik Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünde 09/ 11/ 2017 tarihinden 31/ 03/ 2018 tarihine kadar fiilen ve sigortalı olarak çalıştığı, 2.4. Başvuru konusuna ilişkin olarak Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen, 04/ 06/ 2018 tarihli ve TS/ sayılı inceleme raporuna göre başvuranın 09/ 11/ 2017 tarihinden 31/ 03/ 2018 tarihine kadar çalıştığının doğrulandığı, 2.5. Başvuranın işçi kadrosuna geçirilmemesi ve 31/ 03/ 2018 tarihinde işten çıkarılması üzerine, İl
Müdürlüğüne yatığı başvurusu sonrasında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 02/ 04/ 2018 tarihli ve E . sayılı “Olur” yazısı ile ek ders karşılığı (ders ücreti karşılığı) çalıştırılmaya başlandığı ve hâlihazırda Birecik Sosyal Hizmet Merkezinde sosyal çalışmacı unvanıyla Uygulama Birimi ve
Sosyal Ekonomik Destek Birimlerinde çalışmaya devam ettiği, başvuranın önceki unvanı ile şimdiki unvanı arasında bir fark olmadığı, sosyal çalışmacı olarak ders ücreti karşılığında çalıştığı, 2.6. Başvuranın 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgesinin ayrı ayrı değerlendirildiği, 2.7. Başvuru konusu ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile yapılan görüşmede, başvuranın çalıştığının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında mevcut olduğunun, 09/ 11/ 2017 tarihinde sigorta girişinin bulunduğunun ancak bildirgesinin süresinde verilmemesi durumunun işçi kadrosuna geçirilmesi için engel tespit etme durumu hakkındaki kanaatin komisyonda olduğunun, kurum olarak komisyon kararına karışma haklarının bulunmadığının ifade edildiği, 2.8. 21/ 06/ 2018 tarihli ve 30455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2018/ 11809 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile aile sosyal destek personeli unvanı ile çalışacak personelin, Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar kapsamında istihdam edilmesinin öngörülmesine ilişkin olarak ise, sözleşmeli personel alımının Bakanlık tarafından yapılacak olması nedeniyle başvuranı, sözleşmeli personel olarak istihdam etme yetkilerinin bulunmadığı, 2.9. Bununla birlikte iddia edildiği gibi aile sosyal destek personeli olarak alınıp, ek ders karşılığı çalıştırılma durumunun söz konusu olmadığı, başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusu reddedildikten ve ilişiği kesildikten sonra Bakanlık onayı ile ek ders karşılığı çalıştırılmaya başlandığı, 3. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 20/ 09/ 2018
2 / 10tarihli ve E: sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
3.1. Başvuranın Birecik Sosyal Hizmet Merkez Müdürlüğünde 09/ 11/ 2017 tarihinde işe başlamasına ilişkin olarak verilen işe giriş bildirgesinin işveren tarafından 12/ 12/ 2017 tarihinde verildiği, işveren
. Org . Gıd . Tem . İnş . Turz . San . ve Tic . Ltd . Şti’nin sigortalı işe giriş bildirgesini düzenlemiş olduğu işyeri dosyasının 09/ 11/ 2017 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığının tespit edildiği ve ayrıca 5510 sayılı Kanunu’nun 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalıların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar bildirilmesi halinde kanuni süresinde bildirilmiş sayıldığı, buna göre, 09/ 11/ 2017 tarihinde işe başlayan başvuranın işe giriş bildirgesinin bir aylık süre içerisinde bildirilmesi gerektiği, bildirimin son gününün hafta sonuna denk gelmesi nedeniyle son günün 11/ 12/ 2017 Pazartesi günü olduğu, işe giriş bildirgesinin ise 12/ 12/ 2017 tarihinde bildirilerek yasal süresi dışında verildiğinin tespit edildiği, 3.2. Başvuranın Birecik Sosyal Hizmet Merkez Müdürlüğünde çalışmasına ilişkin olarak verilen
2017 yılı Kasım ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin 25/ 12/ 2017 tarihinde yasal süresi
içinde verildiği, işe giriş bildirgesinin veya aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesine ilişkin yasal sürenin son gününün resmi tatil gününe denk gelmesi halinde bildirge veya belgenin, resmi tatili izleyen ilk iş günü içinde Kuruma verildiği takdirde süresi içinde verilmiş sayılacağı, başvuranın
Birecik Sosyal Hizmet Merkez Müdürlüğünde çalışmasına ilişkin olarak verilen 2017 yılı Aralık ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin 08/ 01/ 2018 tarihinde yasal süresi içinde verildiği, 3.3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23’üncü maddesinin ikinci fıkrası ile mezkûr maddenin uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar ’ın 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinin iki numaralı alt bendine göre; söz konusu hükmün uygulanmasında tereddütte düşülmesi durumunda Sosyal Güvenlik Kurumunun görevinin sadece sigortalı işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin ne zaman verildiğinin ve yasal süresi içerisinde verilip verilmediğinin tespiti ile ilgili tereddütleri gidermek olduğu, sigortalıların 04/ 12/ 2017 tarihinde çalışıyor olma koşulunu taşıyıp taşımadığı konusunda karar verme yetkisinin, işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin verilme tarihleri ve yasal süresi içinde verilip verilmediği bilgileri dikkate alınarak ilgili idarelere ait olduğu,
3.4. Başvuru konusuna ilişkin olarak başvuranın dilekçesine istinaden 26/ 03/ 2018 tarihli ve E :
sayılı yazı ile Birecik Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğünden başvuranın çalışmalarının denetim yoluyla belirlenmesinin talep edildiği, bu talebe istinaden Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünün görev emri ile Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından 04/ 06/ 2018 tarihli ve 2018/ sayılı raporun tanzim edildiği, söz konusu raporun “Sonuç ve Kanaat” bölümünde; “ Org. Gıd . Tem. İnş . Turz. San. ve Ltd . Şti’ye ait işyerinde
’in 09/ 11/ 2017 tarihi itibarıyla çalışmalarının sigortalılık bildirimleri yapılarak 31/ 03/ 2018 tarihine kadar devam ettiği, sigortalılık yönünden herhangi bir eksikliğinin bulunmadığı, söz konusu denetim gerekçesinde tespit edilmesi istenilen çalışmaların zaten mevcut bulunarak, Kurumumuza bildirimlerin yapıldığı tespit edilmiş olup işveren hakkında 5510 sayılı Kanunun 4. maddesi ve ilgili maddelerine göre yapılacak işlem olmadığı, sonuç ve kanısına varılmıştır .” ifadelerinin yer aldığı,
3 / 10Açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten, itibaren başlar .”, 7. 27/ 06/ 1989 tarihli ve 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı
Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve
Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat
Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, geçici 23’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;
“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT
Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin ( 1), ( 4), ( 5), ( 6), ( 7) ve ( 8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
4 / 10b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak
kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler . Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır . Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir . Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez . Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz .
Birinci fıkrada yer alan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal
Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır . Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz . 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir .” 8. 12/ 05/ 2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliği’nin; 8.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bildirim yükümlülüğü” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde;
“İşverenlerce Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan;
…, Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi veren işyerlerinde, sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihten
5 / 10itibaren bir ay içinde işe alınacakların sigortalı işe giriş bildirgesinin en geç işyerinin tescil
tarihinden itibaren bir ay içinde verilmesi halinde, …
Kuruma yapılan bildirimler de süresinde yapılmış sayılır .” 8.2. “Alt işveren ve sigortalıyı geçici olarak devir alanın yükümlülüğü” başlıklı 31’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Alt işveren, mevzuattan doğan yükümlülüklerini asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yerine getirir . Alt işveren adına işyeri dosyası açılmaz .” 8.3. “Aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlenmesi, verilmesi ve saklanması” başlıklı 102’nci maddesinin; 8.3.1. Üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde;
“Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için cari aya ilişkin düzenlenecek asıl, ek veya iptal nitelikteki örneği Ek- 9’da bulunan aylık prim ve hizmet belgesini;
…
a) Özel nitelikteki işyeri işverenleri, en geç belgenin ilişkin olduğu ayı izleyen ayın 23’ünde, b) Resmî nitelikteki işyeri işverenleri ise, en geç belgenin ilişkin olduğu (Değişik ibare : RG- 5/ 12/ 2017- 30261) ayı takip eden ayın 23’ünde, …
saat 23.59’a kadar e-Sigorta kanalıyla Kuruma göndermek zorundadırlar .
8.3.2. Sekizinci fıkrasında;
“Bir işte, bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan alt işverenler de, çalıştırdıkları sigortalılar için asıl işyerine Kurumca verilmiş olan sicil numarasını ve alt işveren kodunu yazarak bu maddenin (Değişik ibare : RG- 29/ 5/ 2016- 29726) üçüncü fıkrasında öngörülen biçimde ve sürede aylık prim ve hizmet belgesini düzenleyip Kuruma vermek zorundadırlar .”, Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
6 / 10birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere işçi kadrosuna geçiş başvurusunun, işe giriş bildirgesinin yasal süresi dışında verildiği gerekçesiyle reddedildiğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
11. Bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23’üncü madde ile düzenleme kapsamındaki idarelerde, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmiştir . Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgelerinin ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, Sosyal Güvenlik Kurumuna yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak söz konusu düzenlemeden yararlanılamayacağı, ayrıca 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de madde hükümlerinden yararlanabilecekleri belirtilmektedir . Bu noktada somut olayda, 2017/ 1 ihale kayıt numarası ile yapılan aile sosyal destek personeli alımı kapsamında 09/ 11/ 2017 tarihinden itibaren Birecik Sosyal Hizmet Merkezinde aile sosyal destek personeli olarak çalıştırılan, fakat alt işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna işe giriş bildirgesi yasal süresi dışında verilen başvuranın söz konusu tarih itibarıyla çalışıyor olma koşulunu sağlayıp sağlamadığı temel uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır .
12. Hemen belirtmek gerekirse bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, sigortalılığının başlangıcı açısından 5510 sayılı Kanun fiili olarak çalışmaya başlanılmasını yeterli görmektedir .
Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi zorunlu olan belgelerin verilmemesi, sigortalılık niteliğini etkilememektedir . Sigortalıların, zorunlu belgelerin eksikliği nedeniyle ispatlayamadıkları çalışmalarının tespitine yönelik talepleri ise hizmet tespiti davalarının esaslı konusunu oluşturmaktadır . İşte bu noktada Yüksek Mahkemenin de, sigortalılığın oluşumu yönünden fiili çalışma olgusunun varlığını aradığı görülmektedir . Bununla birlikte hizmet tespiti davalarında esas alınan fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgelerin, işe giriş bildirgesiyle birlikte aylık prim ve hizmet belgesi gibi verilmesi zorunlu diğer belgelerin olduğu görülmektedir . Yüksek Mahkeme ayrıca işe giriş bildirgesinin, bir kişinin işe alındığını göstermekle birlikte fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli olmadığını, tanık ifadelerine, çalışma ilişkisini ortaya koyacak diğer bilgi ve belgelere de başvurulmasının gerekli olduğunu belirtmektedir . (Bk . Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun; 30/ 12/ 2009 tarihli ve E :2009 / 10- 581, K: 2009/ 619 sayılı Kararı .)
13. Bu noktada başvuru konusu somut olayda başvuranın, Birecik Sosyal Hizmet Merkezinde söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında 09/ 11/ 2017 tarihinden 31/ 03/ 2018 tarihine kadar çalıştığı tartışmasızdır . Nitekim söz konusu çalışmaya ilişkin olarak düzenlenen Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 04/ 06/ 2018 tarihli ve TS sayılı
İnceleme Raporu’nda da; başvuranın 09/ 11/ 2017 tarihinde başlayan çalışmasının 31/ 03/ 2018 tarihine kadar devam ettiği, sigortalılık yönünden herhangi bir eksiklik bulunmadığı, söz konusu denetim
7 / 10gerekçesinde tespit edilmesi istenilen başvuranın Birecik Sosyal Hizmet Merkez Müdürlüğündeki
çalışmalarının zaten mevcut olduğu sonuç ve kanısına varıldığı ifade edilmektedir . Bu doğrultuda
2017 Aralık ayına ait personel devam çizelgesinden, 4/ 12/ 2017 tarihinde de başvuranın imzasının
bulunduğu görülmektedir . Dolayısıyla işçi kadrosuna geçiş için 375 sayılı KHK’nın geçici 23’üncü maddesinde aranan 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunun, başvuran açısından fiili olarak mevcut olduğu açıkça anlaşılmaktadır .
14. Ancak işçi kadrosuna geçiş için 375 sayılı KHK’nın 4/ 12/ 2017 tarihine ilişkin Sosyal Güvenlik
Kurumuna verilecek bildirgelerin/belgelerin yasal süresi içerisinde verilmiş olma koşulunu aradığı görülmektedir . Dolayısıyla 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunun tespitinde Sosyal
Güvenlik Kurumuna yasal süresi dışında verilen bildirgelere/belgelere dayanılamayacaktır . Bu noktada hükmün, söz konusu düzenleme kapsamında suiistimalleri engellemek için getirildiği düşünülmektedir . Bu nedenle söz konusu düzenleme açısından, 4/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla fiilen çalışması bulunan kişiler hakkında Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen bildirgelerin/belgelerin yasal süresi dışında verilmesi halinde maddenin amacına uygun bir çözüm bulunması zorunludur . Zira somut olayda olduğu gibi fiilen çalıştığı noktasında şüphe bulunmayan alt işveren işçilerini, anılan düzenlemenin kapsamı dışında olduğunu kabul etmek hakkaniyete uygun düşmeyecektir .
15. Bu açıdan somut olayda üç numaralı paragrafta da yer verildiği üzere; başvuranın da aralarında bulunduğu Birecik Sosyal Hizmet Merkezinde çalışan sigortalılar hakkında 2017 Aralık ayına ilişkin aylık ve prim ve hizmet belgesinin 08/ 01/ 2018 tarihinde yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna verildiği anlaşılmaktadır . Öte yandan 375 sayılı KHK’nın geçici 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, işçi kadrosuna geçiş başvurusunda bulunanların 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışıyor olma koşulunu sağlayıp sağlamadıklarının belirlenmesinde aylık prim ve hizmet belgesinin de esas alınacağı düzenlenmektedir . Şu aşamada başvuranın söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında 9/ 11/ 2017 tarihi itibarıyla Birecik Sosyal Hizmet Merkez
Müdürlüğünde çalışmaya başladığı, bu çalışmasına ilişkin işe giriş bildirgesinin alt işveren tarafından yasal süresi dışında bir gün gecikmeli olarak 12/ 12/ 2017 tarihinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna verildiği, 31/ 03/ 2018 tarihine kadar sigortalılığının devam ettiği ve ayrıca 2017 Kasım ve
Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna verildiği anlaşılmaktadır .
16. Sonuç olarak Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; gerek 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışıyor olma koşuluna ilişkin esas alınacak bildirgelerin/belgelerin yasal süresi içerisinde verilmesi gerekliliğinin, suiistimalleri önlemek için düzenlenmesi gerekse sigortalılığın fiili bir çalışmaya işaret etmesi nedeniyle başvuranın 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışmakta olduğunun açık olması ve ayrıca söz konusu şartın tespitinde esas alınan belgelerden olan aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olması nedenleri ile başvuranın işçi kadrosuna geçiş için gerekli olan diğer şartları da sağlaması halinde (güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması vb.) söz konusu düzenleme kapsamında yer aldığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden, işçi kadrosuna geçiş başvurusunun 4/ 12/ 2017 tarihinde çalışıyor olma şartını yerine getirmediği gerekçesiyle reddedilmesine yönelik işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
8 / 10B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; Şanlıurfa İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın işçi kadrosuna geçiş işlemlerinin ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tamamlanması için işlem tesis edilmesi hususunda ŞANLIURFA VALİLİĞİ AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL
HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASI ile birlikte Kararın bir örneğinin AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA İLETİLMESİNE,
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ŞANLIURFA VALİLİĞİ
AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNCE bu Karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, ŞANLIURFA VALİLİĞİ AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL
HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE ve AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
9 / 1010 / 10