|
ÖZET: Başvuran, Eyüpsultan Belediyesi’nde alt işveren işçisi olarak çalışırken 31 Aralık 2013 tarihinde işten çıkarıldığını ve ardından kazandığı işe iade davasının gereği olarak işe başlatılmadığını iddia etmektedir. Ayrıca, bu süreçte ödenmesi gereken tazminatların da verilmediğini belirtmektedir. Başvuru, 13 Nisan 2018 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılmış ve ilgili idareden bilgi talep edilmiştir. Ancak, Eyüpsultan Belediyesi, talep edilen bilgi ve belgeleri zamanında sunmamıştır.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirerek, Eyüpsultan Belediyesi’nin işe iade kararına uymadığını ve tazminat ödemelerini gerçekleştirmediğini tespit etmiştir. İlgili mevzuat gereği, işverenin işe başlatmama durumunda tazminat ödemesi gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca, başvurana ödenecek tazminat ve boşta geçen süreye ait ücretin Eyüpsultan Belediyesi tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Eyüpsultan Belediyesi’ne başvuranın 5 aylık iş güvencesi tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süreye ait ücretin ödenmesi için tavsiyede bulunmuştur. İdarenin, bu tavsiyeye uygun hareket etmesi ve gerekli işlemleri 30 gün içinde bildirmesi zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17145-17145 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/4632 2018/ 4632
KARAR TARİHİ : 12/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : EYÜPSULTAN BELEDİYE
BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın işe iade davasını kazanmasından sonra işe başlatılmadığı ve bu durumda ödenmesi gereken tazminatlarının ödenmediği iddiaları hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 13/04/2018 13.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Eyüpsultan Belediyesinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 31/ 12/ 2013 tarihinde işten çıkarıldığını, daha sonra açmış olduğu işe iade davasını kazandığını ancak Eyüpsultan
Belediyesinin işe iade kararına uymadığını ve bu durumda ödenmesi gereken tazminatının ödenmediğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından 25/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı yazı ile başvuru konusu hakkında yapılacak inceleme ve araştırmaya esas olmak üzere, Eyüpsultan Belediye Başkanlığından bilgi ve belge talep edilmiştir . Ancak 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu uyarınca söz konusu bilgi ve belgelerin Kurumumuza verilme süresi olan 30 gün içerisinde, mezkûr yazıya idare tarafından cevap verilmediği anlaşılmıştır . Bunun üzerine Eyüpsultan Belediyesi Hukuk İşleri
1 / 9Müdürlüğü ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü yetkilileri ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir .
Bu görüşmeler sonrasında da mezkûr yazımıza cevap verilmemesi üzerine, 18/ 07/ 2018 tarihli ve sayılı yazı ile söz konusu bilgi ve belgeler tekiden tekrar istenilmiştir . Ancak idarenin bu aşamadan sonra da, Kurumumuza başvuru konusuna ilişkin herhangi bir cevabi yazı göndermediği anlaşılmıştır .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 3.2. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez .”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; 4.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 4.2. “Bilgi ve belge istenmesi” başlıklı 18’inci maddesinde;
“Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesi zorunludur . Bu süre içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merci soruşturma açar .
Devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebilir . Ancak, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebilir .”, 5. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21’inci maddesinde;
“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır . İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise,
2 / 9işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur .
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler .
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir .
(Ek fıkra : 12/ 10/ 2017- 7036/ 12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler .
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir . İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir .
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır . İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur .
(Ek fıkra : 12/ 10/ 2017- 7036/ 12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; a) İşe başlatma tarihini, b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur . Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir . İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur .
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir .” 6. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil sorumluluğa ilişkin “Borçluların sorumluluğu” başlıklı 163’üncü maddesinde;
“Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir .
Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder .”, Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
3 / 9ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran bir numaralı paragrafta da yer verildiği üzere Eyüpsultan Belediyesinin işe iade kararına uymadığını ve bu durumda ödenmesi gereken tazminatının ödenmediğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
9. Öncelikle belirtmek gerekirse başvuru konusu hakkında inceleme ve araştırma idarenin, Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazılarına cevap vermemesi nedeniyle başvuranın Kurumumuza göndermiş olduğu başvuru formu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeler ile başvuru konusu olay ile benzer içerikte olan ve bir başka başvuranın Eyüpsultan Belediyesi tarafından işe başlatmama, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediği iddiasını konu alan 18/ 01/ 2015 tarihli ve numaralı başvuru dosyasında yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılmıştır .
10. Başvuru konusu somut olaya ilişkin olarak başvuranın; 1/ 01/ 2008 – 31/ 12/ 2013 tarihleri arasında
Eyüpsultan Belediyesinde zabıta hizmet destek personeli unvanı ile zabıta memuru olarak çalıştığı, İstanbul Sekizinci İş Mahkemesinde sayılı muvazaa nedeniyle maaş fark alacak davası açması sonrasında iş akdinin sözlü olarak feshedildiği anlaşılmaktadır . Başvuranın bunun üzerine
İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinde, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebi ile 14/ 01/ 2014 tarihinde sayılı davayı açtığı görülmektedir . Söz konusu davaya ilişkin olarak, İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı kararı ile davanın kabul edildiği, işverence yapılan feshin geçersizliğine, başvuranın davalı Eyüpsultan Belediyesindeki işine iadesine karar verildiği ve ayrıca başvuranın yasal süresi içerisinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde 5 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, başvuranın yine süresi içerisinde işe iade talebinde bulunması halinde hak kazanacağı ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının boşta geçen süreye ait ödenmesi gereken miktar olarak belirlenmesine hükmedildiği ve ayrıca başvuranın yasal süresi içerisinde başvurmasına rağmen
Eyüpsultan Belediyesi tarafından işe başlatılmaması halinde hak kazanacağı boşta geçen süreye ait ücretinden ve iş güvencesi tazminatından, davalı şirketinde davalı belediye ile birlikte sorumlu olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır . Mezkûr kararında Yargıtay Dokuzuncu Hukuk
Dairesinin 18/ 03/ 2015 tarihli ve sayılı kararı ile onandığı görülmektedir .
11. Bununla birlikte başvuranın işe başlatılma talebi ile yapmış olduğu 1/ 09/ 2015 tarihli başvurusuna ilişkin olarak Eyüpsultan Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından verilen 30/ 09/ 2015 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin sayılı dava dosyasına ilişkin olarak verilen kararın infazının mümkün olmadığı, zira Eyüpsultan
Belediyesinin bir kamu kuruluşu olduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun dördüncü
4 / 9maddesi gereğince kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler
aracılığıyla görüldüğü, norm kadroya göre istihdam edilecek zabıta personelinin 657 sayılı Kanun’a tabi bir personel olarak özel sınav süreçlerinden geçirildikten sonra atanabilecek olmasından dolayı başvuranın işe iadesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir . Mezkûr yazıda ayrıca başvuranın yasal süresi içerisinde başvurmasına rağmen işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken 5 aylık ücreti tutarında tazminat ile 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesinden davalı şirket ile davalı Eyüpsultan Belediyesi ile birlikte sorumlu olduğunun tespit edildiği, bu durumda başvurana ödenmesi gereken toplam miktarın ne kadar olduğu, davalı şirketin ve Eyüpsultan Belediyesinin bu miktarın ne kadarından sorumlu olduğunun belirtilmediği ve dolayısıyla eldeki verilere göre ödeme miktarının tespit edilmesinin mümkün olmadığı için mahkeme tarafından karar verilmedikçe tazminat ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmektedir .
12. Şu halde başvuru konusu somut olayda başvuranın İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin işe iade kararından sonra yapmış olduğu işe iade başvurusu üzerine, Eyüpsultan Belediyesi tarafından işe başlatılmadığı ihtilafsızdır . Bu nedenle somut olayda incelenmesi gereken husus, işe başlatılmama kararından sonra başvurana Eyüpsultan Belediyesi tarafından iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretinin ödenip ödenmeyeceğidir . Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki; Eyüpsultan
Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından başvurana verilen cevabi yazıda, başvuranın kesinleşen mahkeme kararından sonra yasal süresi içerisinde başvuru yapmaması nedeniyle söz konusu ödemelerin yapılmadığı yönünde bir açıklama bulunmamaktadır . Zira İstanbul Üçüncü İş
Mahkemesinin mezkûr kararında da ifade edildiği üzere başvurana iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretinin ödenmesinin, kesinleşen mahkeme kararının başvurana tebliğinden itibaren 4857 sayılı Kanun gereğince on iş günü içerisinde başvuranın işe iade talebi ile Eyüpsultan
Belediyesine başvurmasına bağlı olduğu açıktır . Bu nedenle başvuranın işe iade kararından sonra, süresi içerisinde başvuru yaptığı kabul edilerek başvuru konusu incelenecektir . Zira işe iade talebinin süresinde yapılmadığını ispat yükü işveren idarede olduğuna göre ve eldeki dosya kapsamında bu yönde bir bilgi mevcut olmadığı dikkate alındığında bu kabulün zorunlu olduğu değerlendirilmektedir .
13. Bu noktada Eyüpsultan Belediyesi tarafından, İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin kararında davalı şirket ile birlikte sorumlu olunduğuna hükmedilmekle birlikte; davalı şirket ve Belediyelerinin başvurana ödenmesi gereken tazminat ve ücretin ne kadarından sorumlu olduğunun belirtilmemesi nedeniyle başvurana söz konusu ödemenin gerçekleştirilemeyeceğini ifade ettiği görülmektedir .
Ancak başvurana ödeme yapılması konusunda bu hususun engel olduğunu kabul etmek mümkün değildir . Çünkü İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin kararında; başvuran ile aynı koşullarda ve beraber çalışan bir işçinin İstanbul Dördüncü İş Mahkemesinde açmış olduğu sayılı davada, zabıta hizmetinin Belediyenin asli görevlerinden olduğunun, bu itibarla kamu hizmeti niteliği taşıdığının ve dolayısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun dördüncü maddesi gereğince kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler aracılığıyla gördürülmesi gerektiğinin, zabıta hizmetinin hizmet alımı adı altında da olsa 657 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan bir rejim ile yerine getirilmesinin mümkün olmadığının, Kamu İhale
Kanunu’nun, 657 sayılı Kanun’da belirtilen hizmetler için ortaya çıkan personel ihtiyacının giderilmesi amacıyla ve sürekli eleman temini suretiyle uygulanmasının mümkün olmadığının,
5 / 9çünkü zabıta hizmetinin sürekliliği olan bir kamu hizmeti olması nedeniyle ancak kamu görevlileri
tarafından yerine getirilebileceğinin ifade edildiği belirtilmektedir . Ayrıca İstanbul Dördüncü İş
Mahkemesi kararının Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi tarafından onandığı ve bu haliyle, davalı
Belediye ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin personel teminine yönelik muvazaalı bir ilişki olduğunun kabul edildiğine değinilerek gerçek işverenin Eyüpsultan Belediyesi olduğu ifade edilmektedir . Mahkemenin ayrıca davalı şirket ile Belediye arasındaki sözleşme ilişkisinin muvazaalı olmasının işçinin haklarını etkilemeyeceğini, zira muvazaalı sözleşmenin taraflar arasında sonuca etkili olacağını ve bu itibarla, davalı şirketin de başvuranın mali haklarından sorumlu tutulması gerektiğine hükmettiği anlaşılmaktadır . Şu halde başvuranın çalışmış olduğu iş sözleşmesi açısından, alt işveren – asıl işveren ilişkisinin olmadığı ve başvuranın Eyüpsultan Belediyesi ile olan iş ilişkisinde, başından itibaren Belediyenin gerçek işveren olarak kabul edildiği görülmektedir . Bu nedenle başvurana ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatı ile boştan geçen süreye ait ücretin tamamının kural olarak Eyüpsultan Belediyesi tarafından ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir .
Davalı şirket ile Belediyenin birlikte sorumlu tutulması, bu ödemeye engel bir hukuki durum yaratmamaktadır . Çünkü müteselsil borçlulukta, alacaklı alacağının tamamını veya bir kısmını müteselsil borçlulardan birinden veya hepsinden istemekte serbesttir . (Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun; 24/ 06/ 2015 tarihli ve E : 2014/ 13- 19, K: 2015/ 1743 sayılı kararı, A.Von Tuhr, Borçlar
Hukuku, İstanbul 1953, s. 845 vd.) Dolayısıyla Eyüpsultan Belediyesinin, başvuranın talebi üzerine iş güvencesi tazminatının ve boşta geçen süreye ait ücretinin tamamını ödemesi gerektiği açıktır .
Muvazaalı olduğu kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan şirketin de söz konusu borçlardan sorumlu tutulması, sadece 6098 sayılı Kanun’daki şartlar dâhilinde Eyüpsultan
Belediyesine müteselsil sorumluluktaki iç ilişkiye dayanarak rücu imkânı sağlayabilecektir .
Dolayısıyla Eyüpsultan Belediyesinin birlikte sorumluluk hükmünün açık olmadığından bahisle, başvurana ödeme yapmaması yerinde değildir .
14. Öte yandan Eyüpsultan Belediyesinin başvurana vermiş olduğu cevabi yazıda belirtilen, başvurana ödenecek toplam para miktarının ne kadar olduğunun mahkeme kararında belirtilmemesi nedeniyle, ödeme miktarını tespit etmenin mümkün olmadığı iddiasının da irdelenmesi gerekmektedir . Bu durumun başvurana ödenmesi gereken tutarın açıkça belirlenebilmesi için hesaplamaya ihtiyaç duyulması nedeniyle bir eksiklik olduğu düşünülebilirse de, söz konusu mahkeme kararının yerine getirilmesine engel bir durumun bulunmadığı değerlendirilmektedir .
Hemen belirtmek gerekir ki; söz konusu davanın iş akdinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi talebine ilişkin bir tespit davası niteliğinde olması nedeniyle mahkeme tarafından, feshin geçersizliği tespit edildikten sonra miktar belirtilmeksizin ücret ve diğer haklarının başvurana ödenmesi gerektiğinin hüküm altına alınmakla yetinildiği anlaşılmaktadır . (Bk . Yargıtay Yedinci Hukuk
Dairesinin; 19/ 02/ 2015 tarihli ve E : 2014/ 18129, K: 2015/ 1951 sayılı kararı) Diğer taraftan söz konusu eksikliğin giderilmesi için bilirkişi marifetiyle hesaplamanın yaptırılması imkânı bulunsa da, Eyüpsultan Belediyesi tarafından başvuru konusuna ilişkin olarak bilgi ve belge talebini konu alan yazımıza cevap verilmemesi nedeniyle bu yola tevessül etmek mümkün olmamıştır . Bununla birlikte mahkeme kararlarını gecikmeksizin uygulama konusunda Anayasal görevi olan idarenin, mahkeme kararını zamanında uygulamamasının ağır hizmet kusuru nedeniyle tazminat sorumluluğunu
doğuracağı da açıktır . (Bk . Danıştay Beşinci Dairesinin; 11/ 10/ 2002 tarihli ve E : 1999/ 2053 ve K:
2002/ 3798 sayılı kararı)
6 / 915. Önemle belirtmek gerekir ki; 4857 sayılı Kanun’un yirmi birinci maddesine 12/ 10/ 2017 tarihli ve
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun on ikinci maddesi ile eklenen dördüncü fıkra ile işe iade
davalarında mahkemenin, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirleyeceği düzenlenmekle birlikte, söz konusu hükmün 1/ 01/ 2018 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 18/ 03/ 2015 tarihinde kesinleşen başvuru konusuna ilişkin dava yönünden uygulanma imkânının bulunmadığı değerlendirilmektedir . Bu noktada işçi lehine kesinleşen işe iade davası sonrasında, işverenin bir aylık süre içerisinde işçiyi işe başlatmaması nedeniyle ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatının ve bu arada boşta geçen süreye ait ücretinin nasıl hesaplanacağı konusunun yerleşik Yargıtay kararları ile açıklığa kavuşturulduğu görülmektedir . Nitekim işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret alacaklarının ödenmesi talebini konu alan davada Yargıtay; işçinin işe iade talebiyle yapmış olduğu başvuru üzerine işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş sayılacağını ve işçinin fesih tarihindeki ücretine göre işe başlatmama tazminatının ödenmesi
gerektiğini belirtmektedir . (Bk . Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin; 12/ 10/ 2010 tarihli ve E :
2010/ 998, K: 2010/ 28757 sayılı kararı) Yüksek Mahkeme işçinin işe başlatılmadığı tarih itibarıyla işe başlatmama tazminatının muaccel olacağını, faize hak kazanmak için ise işverenin temerrüde düşürülmesi gerektiğini ve ancak işçinin işe başlatmama tazminatını talep ettiği durumlarda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek olmadığını ifade etmektedir .
16. Söz konusu kararda Yüksek Mahkeme ayrıca, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için ise geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklarının belirlenmesi gerektiğini, bu alacakların işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olacağını, boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi parayla ölçülebilen hakların da dâhil edilmesi gerektiğini belirtmektedir . (Ayrıca bk. Yargıtay Dokuzuncu Hukuk
Dairesinin; 28/ 12/ 2009 tarihli ve E : 2009/ 34595, K: 2009/ 37899; 20/ 11/ 2008 tarihli ve E :
2007/ 30092, K: 2008/ 31546; 18/ 11/ 2008 tarihli ve E : 2008/ 32727, K: 2008/ 31214; 9/ 09/ 2014 tarihli ve E : 2012/ 26372, K: 2014/ 25839 sayılı kararları)
17. Yüksek Mahkemenin aynı kararında; boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının brüt olarak hüküm altına alınarak, kesintilerin infaz sırasında gözetilmesi gerektiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında işe başlatmama tazminatının gelir vergisinden istisna tutulduğu ve dolayısıyla işçiye ödenecek işe başlatmama tazminatından gelir vergisinin kesilmeyerek sadece damga vergisinin kesileceği, işe iade davasıyla tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için 4857 sayılı
Kanun’un otuz dördüncü maddesinde sözü edilen özel faiz türünün ve işe başlatmama tazminatı açısından ise yasal faizin uygulanması gerektiği ifade edilmektedir .
18. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın iş akdinin feshinin geçersizliğine karar verilerek işe iade edilmesine ilişkin mahkeme kararından sonra işe başlatılmaması üzerine, İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı kararında belirtilen 5 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatı ile boştan geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer haklarının yukarıda yer verilen yerleşik Yargıtay kararları uyarınca
7 / 9hesaplanarak ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun
olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin Eyüpsultan Belediyesi tarafından gönderilmediği ve ayrıca başvuru konusuna ilişkin olarak Kurumumuzca verilen 25/ 01/ 2018 tarihli ve sayılı Gönderme Kararına da cevap verilmediği, böylece “kanunlara uygunluk”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranılmadığı; ayrıca idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idareden bahse konu ilkelere uygun davranması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, İstanbul Üçüncü İş Mahkemesinin 12/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı kararında belirtilen, başvuranın 5 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi tazminatı ile boştan geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine yönelik işlem tesis edilmesi için EYÜPSULTAN
BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, EYÜPSULTAN BELEDİYE
BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve EYÜPSULTAN BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
8 / 9Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi