|
ÖZET: Başvuru, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından uygulanan 175.053 TL tutarındaki idari para cezasının iptali veya değiştirilmesi talebine ilişkindir. Başvuran, hafriyat işlemleri sırasında çevreyi kirletme amacı taşımadığını, gerekli izinlerin alınmadığını ve cezanın hukuka aykırı olduğunu öne sürmüştür. İlgili idare, başvuranın izinsiz hafriyat dökümü yaptığına dair tutanak düzenlendiğini ve bu nedenle cezanın uygulandığını belirtmiştir.
İdare, hafriyat toprağı ve inşaat atıklarının kontrolüne ilişkin mevzuat hükümlerine uygun olarak hareket ettiklerini, yapılan denetimlerde çevre kirliliğine neden olacak şekilde atıkların döküldüğünün tespit edildiğini ifade etmiştir. Başvuranın, cezanın yetkisiz bir kişi tarafından verildiği ve usulüne uygun bir tutanak düzenlenmediği gibi iddiaları ise, mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde geçerli bulunmamıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin uyguladığı cezanın hukuka uygun olduğu ve çevre koruma mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmediği vurgulanmıştır. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/5409-S.8093
BAŞVURU NO : 2019/1342
KARAR TARİHİ : 09/07/2019
RET KARARI
İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından verilen idari para cezasının kaldırılması veya değiştirilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 23/01/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza … Ofset Kağıt San. Ve Tic. Ltd. Şti.’yi temsilen şikâyette bulunan … … , …
Ofset Kağıt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin İstanbul İli Arnavutköy İlçesi … Mahallesi …
Mevkiinde … ada … parselde kayıtlı taşınmazın maliki olduğunu, şirketin kendi ihtiyacı için kullanmak üzere bina yapımı için inşaat faaliyetine başladığını, hafriyat için yetkili bir şirket ile anlaşma yapıldığını ve resmi makamların gösterdiği alana hafriyat dökümü yapıldığını, ancak hafriyat sırasında çıkan toprağın bir kısmının temel atma sonrasında boşluklara doldurulmak üzere kendi parselinde ve … … isimli şahsın muvafakati ile bitişik parselde geçici olarak tutulmak istendiğini, bu yöndeki talebin ilgili idareye iletildiğini, ancak söz konusu talep sonuçlandırılmadan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 2872 sayılı Çevre
Kanununun 20 nci maddesinin (r) bendi uyarınca 175.053 TL idari para cezası uygulandığını, anılan idari para cezasının; – 02/05/2018 tarihli ve … sayılı idari yaptırım kararının 07/05/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak idari yaptırım kararından önce taraflarına herhangi bir tutanak gönderilmediğini, öncelikle tutanağın tebliğ edilmesi ve itiraz prosedürünün yerine getirilmesi gerektiğini, – 2872 sayılı Çevre Kanununun 20 nci maddesinin (r) bendine ilişkin amaçsal yorum yapılması gerektiğini, çevreyi kirletme amacı olmayan durumlarda ceza verilmemesi gerektiğini, amaçlarının çevreyi kirletmek olmadığını, hafriyatın çıktığı yere geri dökülmesinin amaçlandığını, – Şirketin hafriyat toplama, dökme gibi profesyonel bir faaliyeti olmadığını, ilgili kanunda tüzel kişiler için cezanın gerçek kişilere göre üç misli belirlenmesindeki amacın, atık toplamayı profesyonel şekilde yürüten şirketler için caydırıcı olması olduğunu, – Cezaların şahsiliği ilkesi gereğince yasak fiili işleyen kişiye ceza kesilmesi gerektiğini, hafriyat işinin sözleşmeyle hafriyat işi ile meşgul olan şirkete verildiğini, komşu parsele cüzi miktarda dökülen toprağın … Ofset Ltd. Şti. tarafından dökülmediğini, – İdari yaptırım kararının yetkisiz kişi tarafından verildiğini, yetkili merciinin belediye başkanı olduğunu, genel sekreter yardımcısının ceza kesme yetkisi olmadığını, devredilmiş yetkinin devralan tarafından tekrar devredilemeyeceğini, ayrıca yetki devrinin de anayasaya aykırı olduğunu, yetki devrinin kural olarak aynı kamu tüzel kişiliği içinde olduğunu, – Çevre Kanununun 15 inci maddesine aykırı hareket edildiğini, herhangi bir uyarı yapılmadığını, süre verilmediğini, usulüne uygun tutanak tutulmadığını, – Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin 5 inci maddesinin c bendinde, “Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının geri kazanılması ve özellikle alt yapı malzemesi olarak yeniden değerlendirilmesi esastır.” düzenlendiğini, şirketin söz konusu hükme uygun hareket ederek temel atıldıktan sonra boşlukların doldurulması için ve o miktarla sınırlı olarak hafriyatı beklettiğini, – 5326 sayılı Kabahatler Kanununa göre işlem yapılması gerekirken 2872 sayılı Çevre
Kanununa göre işlem yapıldığını, Kabahatler Kanununun 41 inci maddesi gereğince öncelikle ihtar gönderilmesi, sonrasında da azami 5 bin TL ceza kesilmesi mümkün iken ihtarname gönderilmeksizin ve kanundaki miktarın üstünde ceza kesildiğini iddia ederek 02/05/2018 tarihli ve … sayılı idari yaptırım kararının kaldırılması veya değiştirilmesi yönünde tavsiyede bulunulmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İstanbul Büyükşehir Belediye
Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İlgili idarenin 05/03/2019 tarih ve …
sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) 18/03/2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Hafriyat
Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin “Genel Esaslar” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının, üretici ve taşıyanları tarafından belediyelerin veya mahallin en büyük mülki amirinin gösterdiği ve izin verdiği geri kazanım ve depolama tesisleri dışında denizlere, göllere, akarsulara veya herhangi bir yere dökülmesi ve dolgu yapılması yasaktır…”; üçüncü fıkrasında ise, “Yapılan denetimlerde hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarını Yönetmelikte belirtilen esaslara aykırı olarak çevre kirliliğine neden olacak şekilde alıcı ortama verdiği tespit edilen üretici, taşıyıcı ve depolayanlar hakkında 46 ncı maddede belirtilen cezai işlemler uygulanır…” hükümlerine uygun olarak idari yaptırım kararının uygulandığı,
2.2) Anılan Yönetmeliğin “Yönetmeliğe Aykırılık” başlıklı 46 ncı maddesinde, “Yönetmelik
hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında Kanunun 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen merciler tarafından gerekli işlemler yapılır ve Kanunun 20, 21, 23, 24 ve 26 ncı maddelerinde belirtilen cezalar verilir.” düzenlemesinin yer aldığı,
2.3) 09/08/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.”; 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “İlgililer, Bakanlığın veya denetimle yetkili diğer mercilerin isteyecekleri bilgi ve belgeleri vermek, yetkililerin yaptıracakları analiz ve ölçümlerin giderlerini karşılamak, denetim esnasında her türlü kolaylığı göstermek zorundadırlar.” hükümlerinin yer aldığı,
2.4) … Ofset Kağıt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 19/03/2018 tarihli dilekçe ile yapılan geçici
depolama başvurusuna istinaden Çevre Koruma Müdürlüğü teknik elemanlarınca 28/03/2018 tarihinde izne konu alanda topografık ölçüm yapıldığı, ölçüm sonucunda söz konusu firmanın inşaatından çıkan hafriyatını izinsiz olarak inşaat çevresine döktüğünün tespit edildiği ve bu hususlara uygun olarak tutanak tanzim edildiği, bu kapsamda, izinsiz olarak yapılan hafriyat döküm çalışmasının topografık ölçüm ve mahallinde yapılan fotoğraf çekimi ile tespit edildiği, 28/03/2018 tarihli “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Tespit ve Tebliğ Tutanağı” düzenlendiği ve söz konusu tutanağa istinaden ilgilisine 02/05/2018 tarih ve … sıra numaralı
İdari Yaptırım Kararı ile 175.053 TL idari para cezası uygulandığı,
2.5) Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği gereği, geçici
depolama çalışmalarında izin verme yetkisinin Başkanlıkta olduğu, söz konusu alanda yapılan hafriyat dökümü, depolanması ve tesviyesi ile ilgili Başkanlıktan izin alınmasının gerektiği, ancak bu konuda Başkanlıktan alınmış bir iznin bulunmadığı,
2.6) 03/04/2007 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre
Kanununa Göre Verilecek İdari Para Cezalarında İhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi ile Tahsili
Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesi gereğince, “görevlerini ifa eden 2 adet denetim görevlileri tarafından düzenlenen Tespit Tutanağında imzalarının bulunmasının yeterli olması” ve “İhlalin tespiti” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, “Çevre mevzuatı ihlalinin belirlenmesi için fotoğraf, kamera ve diğer teknik cihazlardan yararlanılması …
olayın kendine özgü mahiyeti gibi fiili imkânsızlıklar nedeniyle yapılamadığı durumlarda Çevre
Denetim Tutanağının veya Tespit Tutanağının düzenlenmesi ihlalin tespiti için yeterlidir.”
Hükümlerinin yer aldığı,
2.7) Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlenen 28/03/2018 tarihli
“Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Tespit ve Tebliğ Tutanağı” ile tutanağın ekleri olan ve söz konusu alanda izinsiz depolama çalışmasının yapılarak ihlalin tespit edildiği fotoğraf görüntülerinin ve Topoğrafık Ölçüm Sonuçlarının bulunması hali ile tutanağın eksiksiz ve tam olarak düzenlenmiş olmasının söz konusu cezanın uygulanması için yeterli olduğu,
2.8) Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği hükümleri gereği bu
yönetmelik kapsamına giren bütün faaliyetler ile ilgili olarak, hafriyat toprağının üreticisi, taşıyıcısı ve depolayıcısı tarafından faaliyet başlangıcından önce yetkili kurum/kuruluşlardan gerekli izinlerin alınması ve alınan bu izinlerin Çevre Kanununun 12 nci maddesi ile anılan yönetmeliğin 23 üncü maddesi hükümleri gereği denetim esnasında görevlilere ibraz edilmesi gerektiği, söz konusu hafriyat toprağı dökülmesi, depolaması ve tesviye faaliyetlerinin yapıldığı yerin Başkanlık tarafından hafriyat toprağı dökümü yapılmasına izin verilen yerlerden olmadığı, yani söz konusu alana Başkanlık tarafından verilmiş herhangi bir depolama izni bulunmadığı, bu nedenlerle söz konusu idari para cezasının uygulandığı,
2.9) Çevre Kanunu Uyarınca Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Tebliğe göre ceza
miktarının 58.351 TL olarak belirlendiği, Çevre Kanununun “İdari nitelikteki cezalar” başlıklı 20/r maddesinin ikinci bendine göre, “Bu maddenin (ı) bendinin (1), (2), (3) ve (4) numaralı alt bentleri ile (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir.” hükümlerinin bulunduğu, (58.351×3=175.053
TL)
2.10) Çevre Kanunu hükümlerine karşı uygulanan idari para cezalarının, 5216 sayılı
Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18 inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 42 nci maddesi gereğince hazırlanan İstanbul Büyükşehir Belediyesi İmza Yetkileri Yönergesine istinaden “Belediye Başkanı adına” ilgili Genel Sekreter Yardımcısı tarafından imzalandığı,
2.11) Sonuç olarak, 28/03/2018 tarihli “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Tespit ve
Tebliğ Tutanağı”na istinaden Çevre ve Orman Bakanlığı Genelgesi gereğince, Hafriyat
Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin 13 üncü maddesi ve Çevre
Kanununun 8 inci maddesi ihlal edildiğinden, anılan Kanunun 12 ve 24 üncü maddeleri ile aynı
Kanunun 20/r maddesi gereği 02/05/2018 tarih ve … İdari Yaptırım Karar Defteri Sıra
Numarası ile 175.053 TL idari para cezası uygulandığı, uygulanan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Sağlık hizmetleri ve çevrenin
korunması” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”,
3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 09/08/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun “Kirletme yasağı” başlıklı 8 inci
maddesinin birinci fıkrasında, “Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.”; ikinci fıkrasında, “Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler.”,
5.1) “Denetim, bilgi verme ve bildirim yükümlülüğü” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü
fıkrasında, “İlgililer, Bakanlığın veya denetimle yetkili diğer mercilerin isteyecekleri bilgi ve belgeleri vermek, yetkililerin yaptıracakları analiz ve ölçümlerin giderlerini karşılamak, denetim esnasında her türlü kolaylığı göstermek zorundadırlar.”,
5.2) “İdari nitelikteki cezalar” başlıklı 20 nci maddesinin (r) bendinde, “Bu Kanunda ve
yönetmeliklerde öngörülen usûl ve esaslara, yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak atık toplayan, taşıyan, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, geri dönüşüm sağlayan, tekrar kullanan veya bertaraf edenlere 24.000 Türk Lirası, ithal edenlere 60.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir.”; ikinci fıkrasında ise, “Bu maddenin (ı) bendinin (1), (2), (3) ve (4)
numaralı alt bentleri ile (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir.”,
5.3) “İdarî yaptırımların uygulanması, tahsil usûlü ve itiraz” başlıklı 25 inci maddesinin
birinci fıkrasında, “Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırımların uygulanmasını gerektiren fiillerle ilgili olarak yetkili denetleme elemanlarınca bir tutanak tanzim edilir. Bu tutanak denetleme elemanlarının bağlı bulunduğu ve idarî yaptırım kararını vermeye yetkili mercie intikal ettirilir. Bu merci, tutanağı değerlendirerek gerekli idarî yaptırım kararını verir…”,
6) 18/03/2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hafriyat Toprağı, İnşaat
ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğinin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıklarının yönetimine ilişkin genel ilkeler şunlardır;…
b) Bu atıkların yönetiminden sorumlu kişi, kurum/kuruluşlar, atıkların çevre ve insan sağlığına olabilecek zararlı etkilerinin azaltılması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler.
c) Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının geri kazanılması ve özellikle alt yapı malzemesi olarak yeniden değerlendirilmesi esastır.
…
f) Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atığı üreticileri, atıklarının bertarafı için gerekli harcamaları karşılamakla yükümlüdürler.”,
6.1) “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Üreticilerinin Yükümlülükleri” başlıklı
9 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları
üreticileri,…
b) Atıkların oluşumu, taşınması ve depolanması aşamalarında gerekli izinleri ve onayları almakla…yükümlüdürler.”,
6.2) “Genel esaslar” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Hafriyat toprağı ile
inşaat/yıkıntı atıklarının, üretici ve taşıyanları tarafından belediyelerin veya mahallin en büyük mülki amirinin gösterdiği ve izin verdiği geri kazanım ve depolama tesisleri dışında denizlere, göllere, akarsulara veya herhangi bir yere dökülmesi ve dolgu yapılması yasaktır.”; ikinci fıkrasında, “Faaliyetleri sonucu hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının üretimine neden olacak özel veya resmi kişi, kurum ve kuruluşlar; bu atıkların üretilmesinden önce ilgili belediyeye/mahallin en büyük mülki amirine başvurarak gerekli izinleri almak, atıklarını bu
Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre bu mercilerin göstereceği geri kazanım/depolama sahasına taşınmasını sağlamakla yükümlüdürler. Bununla ilgili işlemler 23 üncü maddede belirtilen esaslara göre yapılır.”; üçüncü fıkrasında ise, “Yapılan denetimlerde hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarını Yönetmelikte belirtilen esaslara aykırı olarak çevre kirliliğine neden olacak şekilde alıcı ortama verdiği tespit edilen üretici, taşıyıcı ve depolayanlar hakkında 46 ncı maddede belirtilen cezai işlemler uygulanır. Ayrıca tespit edilen eksiklik veya kirlilik, tebliğ edilen süreler içinde giderilmezse bu atıkların toplanması, taşınması ve bertarafı maliyeti ilgililerden peşin olarak tahsil edilir.”,
6.3) “Hafriyat Toprağının Tekrar Kullanılması ve Geri Kazanılması” başlıklı 26 ncı
maddesinin birinci fıkrasında, “Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının öncelikle kaynağında azaltılması, ayrı toplanması, tekrar kullanılması ve geri kazanılması esastır.”; üçüncü fıkrasında, “Bitkisel toprak dışındaki hafriyat toprağı ise öncelikle dolgu, rekreasyon, katı atık depolama alanında günlük örtü ve benzeri amaçla kullanılacak, tekrar kullanımlarının mümkün olmaması durumunda depolanarak bertaraf edilecektir.”,
7) 03/04/2007 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre
Kanununa Göre Verilecek İdari Para Cezalarında İhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi ile
Tahsili Hakkında Yönetmeliğin “Çevre denetim ekibinin görevlendirilmesi” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda belirtilen yükümlülüklerin ilgililerce yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı ile Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşların yetkili makamı tarafından usulüne uygun olarak iki veya daha fazla kişiden meydana gelen çevre denetim ekibi görevlendirilir.”,
7.1) “Çevre denetim ekibinin görevleri” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Planlı ya da plansız/ani denetimlerde veya ihbar, şikâyet üzerine ya da herhangi bir nedenle çevre kirliliğinin ve/veya bozulmanın ortaya çıkması durumunda görevlendirilen çevre denetim ekibi; a) Denetim mahalline, özellikle ihbar, şikâyet ya da kirliliğin ve/veya bozulmanın görüldüğü durumlarda en seri şekilde olay yerine ulaşmak, b) Çevre mevzuatı çerçevesinde; denetimi gerçekleştirmek ve çevre kirliliğinin ve/veya ihlalin nedenini belirlemek, c) Gerekli görülmesi hâlinde; ölçüm ekipmanı bulunması durumunda ölçüm yapmak, ölçüm ekipmanının olmaması veya yeterli olmaması durumunda ilgili mevzuatta belirtilen esaslar çerçevesinde ölçümler/analizler için numune almak ya da aldırmak, …
d) Eğer mümkün ise, ihlali fotoğraf, film ya da video çekimi, hava fotoğrafı, uydu görüntüsü ile belirlemek, e) Durum tespitine ve/veya ihlaline ilişkin, yapılan işlemleri denetim/Tespit Tutanağı ile belirlemek, f) Düzenlenen tutanak, varsa fotoğraflar, filmler, video kasetleri, hava fotoğrafları, uydu görüntüleri, numunelere ilişkin analiz sonuçları, ilgili dokümanlar ile denetim raporlarını bağlı bulunduğu idarî para cezası vermeye yetkili makama/amirlere teslim etmek ile görevlidir.”,
7.2) “İhlalin tespiti” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda belirtilen
ihlalin belirlenmesinde, fotoğraf, hava fotoğrafı, kamera, uydu görüntüleri ve diğer teknik cihazlardan yararlanılabilir.”, beşinci fıkrasında, “Çevre mevzuatı ihlalinin belirlenmesi için fotoğraf, kamera ve diğer teknik cihazlardan yararlanılması veya numune alınması işlemi; ilgililerin olay mahallinden ayrılması, olayın kendine özgü mahiyeti gibi fiili imkânsızlıklar nedeniyle yapılamadığı durumlarda Çevre Denetim Tutanağının veya Tespit Tutanağının düzenlenmesi ihlalin tespiti için yeterlidir.”,
7.3) “Denetim ve tespit tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde,
“ Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı veya Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşların yetkili makam tarafından çevre denetimi ile görevlendirilen personelce yapılan denetimler sonucunda tespit edilen ihlallerle ilgili olarak, fiilleri işleyenler hakkında Ek-3’te yer alan Çevre Denetim Tutanağı; gemilerle ilgili olarak ise
Ek-2’de yer alan Tespit Tutanağı düzenlenir.
Çevre Denetim Tutanağı ile Tespit Tutanağı en az üç nüsha düzenlenir. Bunların her nüshası arasına karbon kâğıdı konulan ya da kendiliğinden karbonlu tutanaklar sabit, mürekkepli veya tükenmez kalemle tam ve eksiksiz doldurularak, tutanağı düzenleyenlerin her biri ve ihlale neden olan sorumlu kişi tarafından imzalanır. İhlale neden olan sorumlu kişi, imza atmaktan kaçındığı takdirde bu durum tutanakta belirtilir.
Belirtilen şekilde düzenlenen Çevre Denetim Tutanağı ile Tespit Tutanağı, numune alınmış ise analiz sonucuna ilişkin rapor, fotoğraf, video çekimi yapılmış ise buna ilişkin kanıtlar ve ilgili diğer her türlü belgeler de eklenmek suretiyle denetim ile görevlendirilen personelin bağlı olduğu ve idarî yaptırım kararı vermeye yetkili merciye intikal ettirilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, İdarenin başvuruya
konu işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Başvuran 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, hakkında uygulanan idari para cezasının
kanuna aykırı olduğunu iddia ederek 02/05/2018 tarihli ve … sayılı idari yaptırım kararının kaldırılması veya değiştirilmesi yönünde tavsiyede bulunulmasını talep etmektedir.
10) Herkesin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu anayasada düzenleme altına
alınmış olup, çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önleme konusunda hem devlete hem de vatandaşlara görev ve sorumluluk verilmiştir. 2872 sayılı Çevre
Kanununun 1 inci maddesinde, Kanunun amacının, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş, bu amacın gerçekleştirilmesi çerçevesinde Kanunun 3 üncü maddesi ile ilkeler belirlenmiş, 8 inci maddesinde, kirli atık ve artığı çevreye zarar verecek şekilde ilgili yönetmeliklerde belirtilen standartlara, yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmanın yasak olduğu, 20 nci maddesinin (r) bendinde de, Kanunda ve yönetmeliklerde öngörülen usul ve esaslara, yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak atık toplayan, taşıyan, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, geri dönüşüm sağlayan, tekrar kullanan veya bertaraf edenlere idari para cezası verileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; (r)… bendinde öngörülen idari para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verileceği düzenlenmiştir.
11) Somut olayda şirketin, İstanbul İli Arnavutköy İlçesi 124 ada 9 parselde kayıtlı taşınmazı
Arnavutköy Belediyesinden satın aldığı, yapı ruhsatı alarak inşaat faaliyetine başladığı, hafriyat toprağını taşımak üzere bir şirketle anlaştığı, idare tarafından izin verilen yerlere hafriyat toprağı döküldüğü, ancak bunun dışında tekrar inşaatta dolgu malzemesi olarak kullanmak 3 üzere 4.000 m hafriyat toprağının üç aylığına TEM bağlantı yolunda bulunan boş arazide depolanması talebiyle 19/03/2018 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına başvurduğu anlaşılmıştır. Söz konusu başvuruya istinaden Çevre Koruma Müdürlüğü teknik elemanları tarafından 28/03/2018 tarihinde izne konu alanda topografik ölçüm yapıldığı, şirket tarafından idareye başvuru ekinde verilen kotların ölçüm sonuçlarıyla uyumlu olmadığı, söz konusu firmanın inşaatından çıkan hafriyatını izinsiz olarak inşaatın çevresine döktüğü tespit edilerek mahallinde yapılan fotoğraf çekimi ile tutanak tanzim edildiği tespit edilmiştir. 28/03/2018 tarihli Çevre Denetim ve Tespit Tutanağına istinaden
2872 sayılı Çevre Kanununun 8 inci maddesi ve Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının
Kontrolü Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 02/05/2018 tarihinde
Çevre Kanununun 20/r maddesi uyarınca 175.053 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
12) Başvuranın anılan idari para cezasının kanuna aykırı olduğuna dair birçok iddiası
bulunmaktadır. Şikâyetçi, idari yaptırım kararı almaya İstanbul Büyükşehir Belediye
Başkanının yetkili olduğunu, Genel Sekreter Yardımcısının karar verme yetkisi olmadığını, ayrıca cezaların genel kural olarak Belediye Encümeninin yetkisi dahilinde olduğunu, diğer taraftan devredilmiş yetkinin devralan tarafından tekrar devredilemeyeceğini iddia etmektedir.
12.1) 26/04/2006 tarih ve 5491 sayılı Kanun ile Çevre Kanununda yapılan değişiklikle
Bakanlığın uhdesinde olan denetleme yetkisi ve idari yaptırım kararlarını verme yetkisini çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına devredilebileceği hükmü getirilmiş olup, İstanbul’da hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının denetim ve idari yaptırım yetkisi, Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 28/05/2008 tarih ve 2008/6 sayılı Yetki Devri
Genelgesi ile Büyükşehir Belediyesine devredilmiştir.
12.2) Danıştay 14. Dairesinin 12/03/2012 tarihli ve E.2011/1886, K.2012/1572 sayılı
kararında, 2872 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde Belediye başkanlıkları tabiri ile belediye başkanlığının tüzel kişiliğinin ifade edildiği ve bu cezanın belediye başkanlıkları tarafından verilmesinin amaçlandığı, kanun koyucu; cezanın belediye encümeni tarafından verilmesini amaçlamış olsaydı, aynı maddede cezanın belediye encümeni tarafından verileceği şeklinde açıkça bir düzenleme yapacağı belirtilerek belediye başkanlıkları tabiri ile bütün belediye tüzelkişiliği kastedildiğinden, bu tüzel kişiliği temsil etmeye yetkili olan belediye başkanı tarafından, Bakanlığın devrettiği yetkiye dayanarak, 2872 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca para cezası verilmesi işleminde yetki yönünden mevzuata aykırılık bulunmadığına hükmedilmiştir.
12.3) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, 2872 sayılı Çevre Kanununa istinaden
idari para cezası verme yetkisinin Belediye Başkanına ait olduğu tespit edilmiştir. Somut olayda idari yaptırım kararının Belediye Başkanı adına Genel Sekreter Yardımcısı tarafından imzalandığı, ancak söz konusu durumun yetki devri niteliğinde olmadığı, İstanbul Büyükşehir
Belediyesi İmza Yetkileri Yönergesine istinaden imzaya yetkili makamlardan biri olan
Genel Sekreter Yardımcısı tarafından imzalandığı anlaşılmış olup, imza yetkisinin verilmesinde ‘idare adına irade açıklama’ yetkisinin değil, imza yetkisi verilen astın yetkiyi veren ‘üst makam adına’ gerekli işlemlerin yapılmasını sağlaması ve bu işlemleri imzalamasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. (Bknz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal, “Türk
Kamu Yönetiminde Yetki Devri”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:16, Sayı : 2019/5409-S.809327, 2014/2, s.262). Dolayısıyla idari para cezası verilmesi işleminde yetki yönünden mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.
13) Şikâyetçi, şirketin amacının çevreyi kirletmek olmadığını, hafriyat toprağının büyük bir
kısmını belediyenin gösterdiği alanlara harçlarını ödeyerek döktüklerini, hafriyat toprağının çok cüzi bir kısmının temel atıldıktan sonra boşlukların doldurulması için geçici olarak bekletildiğini, söz konusu durumun Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü
Yönetmeliğinin 26 ncı maddesine uygun olduğunu, dolayısıyla idarenin işleminin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir. Anılan yönetmeliğe göre, hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının, üretici ve taşıyanları tarafından belediyelerin veya mahallin en büyük mülki amirinin gösterdiği ve izin verdiği geri kazanım ve depolama tesisleri dışında herhangi bir yere dökülmesi ve dolgu yapılması yasaktır. Bununla birlikte, hafriyat toprağının tekrar kullanılması esas olup, öncelikle dolgu amacıyla kullanılabilecektir. Ancak dolgu malzemesi olarak kullanmak amacıyla geçici depolama yapılabilmesi için faaliyet başlangıcından önce yetkili kurum veya kuruluşlardan gerekli izinlerin alınması ve söz konusu izinlerin denetim esnasında görevlilere ibraz edilmesi gerekmektedir. Danıştay 14. Dairesinin 16/03/2016 tarihli ve E.2014/11490,K.2016/1843 sayılı kararında, “Şişli Belediyesine ait hizmet binasının yapımı işini üstlenen davacı şirketin, inşaatın yapımı sırasında ortaya çıkan inşaat ve yıkıntı atıklarını, aynı inşaat kapsamında dolgu amacıyla kullanmak üzere, geçici olarak inşaatın önüne biriktirmesi nedeniyle, izinsiz alana hafriyat, inşaat/yıkıntı atıklarını dökme fiilinin gerçekleştiğinden söz etmeye olanak bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.” belirtilmiştir. Anılan mahkeme kararında yapılan işlemin döküm olmayıp, mevcut inşaatın arka tarafından alınan inşaat yıkıntı atıklarının Şişli Belediye Başkanlığının yazılı talebi doğrultusunda inşaatın dolgu yapılacak yerin önüne getirilmesinden ibaret olduğu belirtilmiştir.
13.1) Ancak somut olayda şirket tarafından, hafriyat toprağının inşaat sahası içinde
depolanmadığı, tespit tutanağına göre firmanın parselinden çıkan toprağını alan dışında depoladığı, ‘Koruma Alanları’ ana fonksiyonlu, ‘Yapı Yasağı Getirilen Alanlar’ alt fonksiyonlu ‘Karayolları Kenar Koruma Kuşağı’na, ‘Açık ve Yeşil Alanlar’ ana fonksiyonlu, ‘Aktif (Etkin) Yeşil Alanlar’ alt fonksiyonlu ve ‘Park ve Çocuk Bahçeleri’ lejand adlı 1125 parsele ve imar yoluna dökerek tesviye ettiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla gerekli izinler alındıktan sonra depolama yapabileceği, ancak şirket tarafından izin alınmadan özel ve kamu mülkiyetine konu taşınmazlar üzerine hafriyat dökümü yapıldığı, söz konusu durumun fotoğraflar ve topoğrafik ölçümler ile tespit edildiği anlaşılmış olup, idari para cezası verilmesi işleminde sebep ve amaç unsuru yönünden mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.
14) Şikâyetçi, 02/05/2018 tarihli ve … sayılı idari yaptırım kararının 07/05/2018 tarihinde
tebliğ edildiğini, ancak idari yaptırım kararından önce veya idari yaptırım kararıyla birlikte taraflarına herhangi bir tutanak gönderilmediğini, öncelikle tutanağın tebliğ edilmesi gerektiğini, ayrıca taraflarına herhangi bir uyarı yapılmadığını ve süre verilmediğini, usulüne uygun tutanak tutulmadığını iddia etmektedir. 2872 sayılı Çevre
Kanununda idari para cezası öngörülen ihlallerin tespiti için, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı veya Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşların yetkili makamı tarafından çevre denetimi ile görevlendirilen personelce çevre denetim tutanağı düzenlenmesi, bu tutanağın ihlale neden olduğu tespit edilen sorumlu kişiye imzalatılması, imzadan imtina edilmesi halinde de bu hususun tutanakta belirtilmesi gerekmekte olup, bunun yanında ihlalin tespitinde fotoğraf, hava fotoğrafı, kamera, uydu görüntüleri ve diğer teknik cihazlardan yararlanılabileceği, duruma göre numune alınabileceği, ancak ilgililerin olay mahallinden ayrılması, olayın kendine özgü mahiyeti gibi fiili imkânsızlıklar nedeniyle teknik cihazlardan yararlanılamaması ve numune alınamaması halinde, ihlalin tespiti için Yönetmelikte öngörülen usule uygun olarak yetkili denetim elemanlarınca çevre denetim veya tespit tutanağının düzenlenmesinin yeterli olacağı düzenlenmiştir. Mevzuatta belirtildiği şekilde düzenlenen Çevre Denetim Tutanağı ile Tespit Tutanağı, numune alınmış ise analiz sonucuna ilişkin rapor, fotoğraf, video çekimi yapılmış ise buna ilişkin kanıtlar ve ilgili diğer her türlü belgeler de eklenmek suretiyle denetim ile görevlendirilen personelin bağlı olduğu ve idari yaptırım kararı vermeye yetkili merciye intikal ettirilmekte ve yetkili mercii tarafından gerekli yaptırım kararı verilmektedir.
14.1) Somut olayda, çevre denetim personeli tarafından 28/03/2018 tarihinde Arnavutköy İlçesi
… Mahallesi … ada … parsel ve çevresinde yapılan topoğrafik ölçüm ve mahallinde fotoğraf çekimi neticesinde Çevre Kanununun ihlal edildiğinin tespit edildiği, denetim sırasında sorumlu veya yetkili kişi olmadığından söz konusu kişilerin yokluğunda tutanak tanzim edildiği, sorumlu veya yetkili kişinin gıyabında tutanak tanzim edilmesinde mevzuat açısından herhangi bir engel olmadığı değerlendirilmiştir. Düzenlenen tutanak neticesinde yetkili mercii tarafından verilen idari yaptırım kararı ilgili tüzel kişiye tebliğ edilmektedir. Ancak Çevre
Kanununa Göre Verilecek İdari Para Cezalarında İhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi ile Tahsili
Hakkında Yönetmeliğe göre idari yaptırım kararı ekinde tutanağın gönderileceğine dair bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte ilgili kişiler tarafından istenmesi durumunda söz konusu tutanak idare tarafından verilmekte olup, Kurumumuz tarafından 20/06/2018 tarihli Gönderme Kararı üzerine de tutanak iletilmiştir.
14.2) Ayrıca Çevre Kanununun 15 inci maddesinde, 2872 sayılı Kanun ve bu Kanun gereğince
yayımlanan yönetmeliklere aykırı davranan kurum, kuruluş ve işletmelere aykırı faaliyeti düzeltmek için bir defaya mahsus olmak üzere süre verilmesinin idarenin takdirine bırakıldığı, süre verilmesi hususunda zorunluluğun olmadığı, kaldı ki anılan maddenin dördüncü fıkrasında süre verilmesinin 2872 sayılı Çevre Kanununda öngörülen cezaların uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla şikâyete konu idarenin işleminde usul yönünden mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.
15) Son olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 41 inci maddesinin dördüncü fıkrasında,
inşaat atık ve artıklarını bunların toplanmasına veya depolanmasına özgü yerler dışına atan kişilere idari para cezası verileceği düzenlenmiş olup, söz konusu idari para cezası belediye zabıta görevlileri tarafından uygulanmaktadır. Kabahatler Kanunundaki kanun yoluna ilişkin hükümler diğer kanunlarda aksine hüküm yok ise; diğer genel hükümler ise idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanmaktadır. Bu bağlamda Kabahatler Kanunu diğer kanunlara göre genel kanun niteliğindedir. Bununla birlikte Kabahatler Kanununun temel kanun niteliğinde olmadığı, kabahatlere ilişkin çıkarılan/çıkarılacak olan diğer kanunlara göre üstünlük tanımanın mümkün olmadığı değerlendirilmiştir (Bknz. Ayşe KULA (2019), “Kabahatler Kanunu’nun Genel Hükümleri”, TBB
Dergisi, Sayı : 2019/5409-S.8093140, s.53-54). Dolayısıyla somut olayda şikâyetçi tarafından icra edilen hafriyat dökümü ‘kabahat’ boyutunu aşan, potansiyel bazı kamusal zarar tehlikelerini de içinde barındıran bir eylem olduğundan Çevre Kanununa istinaden idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
16) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, şirketin geçici depolama
başvurusuna istinaden teknik elemanlarca yapılan topoğrafik ölçüm ve mahallinde fotoğraf çekimi neticesinde özel ve kamu mülkiyetine konu taşınmazlar üzerine izinsiz hafriyat dökümü yapılarak Çevre Kanununun ihlal edildiğinin tespit edildiği ve tutanak tanzim edildiği, yetkili mercii tarafından idari para cezası verildiği anlaşıldığından, İdarenin başvuruya konu işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’, ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi