İstekli, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik şikayet başvurusunda bulunabilir mi (KİK)

İnhisar Belediye Başkanlığıtarafından 19.09.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Pompa Verimliliği Artırılması ve 90 Kwp Fotovoltaik Güneş Enerji Santrali Kurulumu İçin Mal-Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Teknologis Teknoloji Yönetimi ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin 26.09.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.10.2012tarih ve 33756sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/3718sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 30 uncu maddesinde “Tekliflerin alınması ve açılması” konusunda düzenlemelerin yer aldığı, bu maddede isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceğinin belirtildiği, yine idari şartnamenin 7.1.d maddesinde şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen şekli ve içeriği Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde düzenlenen yeterlik belgelerinin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler arasında sayıldığı, idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde ise isteklilerin teklif ettikleri inverter markası için TS 13381 standardına uygun olarak servis hizmeti verebileceğini TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ile tevsik etmelerinin istenildiği, ancak, ihale komisyonu tarafından ilk oturumda sözü edilen belgelerin kontrol edilmediği,

1. İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, tedarik edilecek malların numune, katalog ve fotoğraflarının ihale teklifleriyle birlikte sunulacağının belirtildiği, ancak idarece numune kontrolünün yapılmadığı,

1. Teknik şartnamede çelişkili düzenlemelerin bulunduğu,

Örneğin, teknik şartnamenin 4.2.12 nci maddesinde, inverterlere ilişkin şebeke frekansı çalışma aralığının 46 – 65 Hz olarak belirlendiği, Türkiye’de şebeke frekansının 50 Hz olduğu ve şebeke frekansının TEİAŞ tarafından her koşulda 49.5-50.5 aralığında tutulduğu, 50 Hz şebekede çalışacak bir inventer için şebeke çalışma aralığının 45-55 Hz olduğu, 55-65 Hz çalışma aralığının ABD için geçerli olduğu, oysaki, teknik şartnamenin 4.2.21 nci maddesinde inverterlerin Türk Malı veya Avrupa ülkelerinde üretilmiş olmasının istenildiği,

Teknik şartnamenin 4.1.2 nci maddesinde, “Teklif edilen FV paneller, hücre dahil Türkiye veya Avrupa ülkelerinde üretilmiş olacaktır. Çin veya uzak doğu menşeili paneller kesinlikle kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi ile 4.1.13 üncü maddesinde, “Solar Modül Hücreleri Türkiye veya Avrupa’da üretilmiş olacaktır. Uzak doğu ve Çin üretimi olan hücreler kesinlikle kabul edilmeyecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemelerle Japonya ve ABD menşeili ürünleri teklif edecek firmaların katılımının engellendiği,

İhale şartnamesinde adı geçen pompaların (su motorları) ne amaçla istenildiğinin anlaşılamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 7.5.4’üncü maddesinde; “İhaleye teklif veren istekli, teklif ettiği inverterler için yetkili servis hizmeti verebilecek özellikte olacaktır. İstekli teklif ettiği inverter markası için TS 13381 standardına uygun olarak servis hizmeti verebileceğini TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ile belgelendirecektir. Sunulan TSE Hizmet Yeterlilik Belgesinde teklif edilen inverter markasına dair yetkili servislik mutlaka olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde; “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinde;

            “(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

            (2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

             (3) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./6 md.) Başvuru veya teklif zarfları, alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz…”düzenlemesi bulunmaktadır.

            Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, ihale komisyonunca ihale günü gerçekleştirilecek ilk oturumda, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, diğer bir deyişle, teklif mektubu ve geçici teminat mektubu dışında teklif dosyasında yer alması gereken diğer belgelerin uygun olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan sadece bu belgelerin teklif dosyasında bulunup bulunmadığının ilk oturumda tespit edileceği, teklif dosyasında sunulması istenilen belgeler ile bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun açılarak Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının düzenleneceği anlaşılmaktadır.

          İdari şartnamenin 7.5.4’üncü maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri inverter markası için TS 13381 standardına uygun olarak servis hizmeti verebileceğini TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ile tevsik etmesi istenilmiş, dolayısıyla söz konusu TSE Hizmet Yeterlilik Belgesinin istekliler tarafından teklifleriyle birlikte sunulması yeterlik şartı olarak belirlenmiştir. 

            İhale komisyonunca 19.09.2012 tarihinde düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı incelendiğinde; “TS 13381 Belgesi” adı altında ayrı bir sütunun açıldığı, ilgili sütunda her bir istekli için “var” ifadesine yer verildiği görülmüş, “TS 13381 Belgesi” şeklinde ifade edilen belgenin idari şartnamenin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi olarak anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, ihale komisyonunca gerçekleştirilen ilk oturumda belgelerin uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmayacağı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, idari şartnamenin 7.5.4. üncü maddesinde isteklilerin teklif dosyalarında sunması istenilen Hizmet Yeterlilik Belgesinin teklif dosyalarında bulunup bulunmadığının ihale komisyonunca ilk oturumda kontrol edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin idari şartnamenin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen belgelerin ihale komisyonunca gerçekleştirilen ilk oturumda kontrol edilmediği iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 2’nci maddesinde ihale konusu malın “Pompa Verimliliği Artırılması Ve 90 Kwp Fotovoltaik Güneş Enerji Santrali Kurulumu İçin 90 Kwp’ Lik Fotovoltaik Güneşi Enerji Santrali, 3×90 Kw Pompa, Dizüstü Bilgisayar (2 Adet), Lazer Yazıcı (1 Adet Renkli)” olarak belirtildiği, 7.5.6’ncı maddesinde; “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları, ihale teklifleri ile birlikte sunulacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, 

           Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

            (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemesinde, isteklilerde teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, idarelerce isteklilerden katalog, teknik şartnameye uygunluk beyanı ile numunenin ayrı ayrı veya birlikte sunulmasının istenebileceği, numune sunulmasının istenilmesi halinde numunenin sunulması ve değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemenin idari şartnamede yapılacağı belirtilmiştir. Şikâyete konu ihaleye ilişkin hazırlanan ihale dokümanı incelendiğinde, idari şartnamede idarece istekliler tarafından tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ile fotoğraflarının sunulmasının istenildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, istekliler tarafından numunelerin sunulup sunulmadığı, idare tarafından isteklilerce teklif edilen ürünlerin numuneler üzerinden değerlendirilip değerlendirilmediği hususlarında bilgiye ulaşılamamıştır. 19.10.2012 tarihli yazımızla,

“1)  İhaleye teklif veren isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik kriterlere uygunluğunun hangi değerlendirme kriteri/kriterleri üzerinden (katalog, numune vs) belirlendiği bilgisi,

2)    İstekliler tarafından teklifleriyle birlikte numune sunulup sunulmadığı bilgisi,

3)    İstekliler tarafından numune sunuldu ise numunelerin teslim alındığına dair tutanaklar ile numunelerin değerlendirilmesine ilişkin tutanakların düzenlenip düzenlenmediği bilgisi, eğer düzenlendi ise söz konusu tutanakların gönderilmesi.”

Hususlarında bilgi ve belgelerin gönderilmesi İdareden istenilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ve 22.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2012 tarihli yazıda;

“1- İsteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik kriterlere uygunluğu, teklif ettikleri ürünler için tekliflerde sunmuş oldukları, teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar üzerinden belirlenmiştir.

2- İstekliler tarafından teklifler ile birlikte numune sunulmamıştır. Çünkü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43.maddesine uygun olarak, İdari Şartnamenin 7.5.6. maddesinde belirtilen ‘Tedarik Edilecek Malların Numuneleri, Katalogları, Fotoğrafları ihale teklifleri ile birlikte sunulacaktır.’ İfadesiyle, sadece isteklilerin teklif ettikleri ürünlere ait teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar istenmektedir. İhale konusu mal, numunesi sunulabilecek ve numune üzerinden değerlendirilebilecek bir mal olmayıp, ancak montajı yapılıp, çalıştırıldıktan sonra değerlendirilebilecek bir maldır. Bu sebeple, isteklilerin teklif ettikleri ürünler, sadece, isteklilerin teklif ettikleri ürünler için tekliflerinde sunmuş oldukları teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar üzerinden değerlendirilmiştir. İhale konusu malın numune üzerinden değerlendirilebilecek bir mal olmadığı, tüm istekliler tarafından objektif olarak bilinmektedir ve bilindiği için de, idaremize şikayet başvurusunda bulunan istekli dahil hiçbir istekli tarafından numune sunulmamıştır. İdaremiz tarafından da isteklilerden herhangi bir numune talep edilmemiştir.

3- İsteklilerin hiçbiri tarafından numune sunulmamıştır….”

İfadelerine yer verildiği görülmüştür.

            Yapılan incelemede, ihalede dört adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye 3 teklif sunulduğu, sunulan üç teklif mektubundan bir tanesinin imzasız olması nedeniyle değerlendirmeye alınmadığı, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmesine rağmen ihaleye teklif sunan iki isteklinin de teklifi ile birlikte alım konusu mala ilişkin olarak numune sunmadığı, ihalede bu sebeple değerlendirme dışı bırakılan teklif olmadığı ve ihalenin GSR İleri Teknoloji Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla, ihale komisyonunun teklif değerlendirmesini dokümanda belirlenen şartlara aykırı şekilde gerçekleştirdiği ve işlemin hukuka aykırı olduğu aşikardır.

            4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, öncelikle başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Anılan Kanun maddesi ve buna ilişkin ikincil mevzuatta, ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen hukuka aykırı işlemlerden zarar gören ve görmesi muhtemel olanların başvuru yollarını kullanabilecekleri belirtilmiştir. 

Kamu ihale mevzuatı kapsamında başvuru ehliyetine sahip olabilmek için biri genel diğeri de özel olmak üzere iki şart öngörülmüş ve her iki şartın bir arada sağlanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bunlardan özel şart olarak nitelenebilecek olan, şikâyete konu aşamaya göre değişmekle birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanı satın alması ve/veya ihaleye teklif sunmuş olmasıdır. Diğeri ise, idari yargılama hukukunda sübjektif dava ehliyeti, kamu ihale mevzuatında ise idari işlemlerden zarar görme koşulu olarak ifade edilen “menfaat ihlali” şartıdır. 

            Menfaat ihlalinin tanımı ve kapsamına ilişkin olarak doktrinde kabul edilen en önemli kriterlerden biri, idare tarafından ihlal edildiği iddia edilen menfaatin meşru, makul ve ciddi olmasıdır. Diğer bir deyişle, muhatabın idari işlemle olan menfaat bağı, mantıki ölçüler içinde anlamlı olmalı, başvuru sahibinin uyuşmazlık konusu husustaki niyeti ve kararlılığı asgari ölçülerde bile olsa istikrar göstermelidir. (Doç. Dr. Ahmet Nohutçu, İdari Yargı 2011 sf.165-166). Bunlardan menfaatin meşru olması şartı, yargı kararlarında, başvuru sahibinin idari işlemin iptalinden elde etmek istediği menfaatin hukuken korunması gerekli bir nitelik taşıması anlamına gelmektedir. (Danıştay 10. Dairesinin 13.11.2002 gün ve E:2002/1407; K:2002/4320 Sayılı Kararı)

            Somut olayda, başvuru sahibinin numunelere yer vermeksizin teklifini sunduğu, idarece idari şartnamenin ilgili düzenlemesine aykırı olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip numune değerlendirmesi yapılmaksızın ihalenin sonuca bağlanmasının hukuka aykırılığı iddiası ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.  Diğer bir deyişle, başvuru sahibi teklifinin idarece değerlendirmeye alınması işlemini şikâyet etmekte, Kurumdan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve ihalenin iptalini talep etmektedir ki, bunlardan kendi teklifine ilişkin hususta başvuru ehliyetini haiz olmadığı açıktır.

Öte yandan, başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesinde menfaati olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda, “menfaat” kavramının yukarıda atıf yapılan mevzuat ve doktrin kapsamında ele alınması gerektiği, diğer bir deyişle günlük hayattaki menfaat kavramından daha teknik, hukuki ve dar bir anlam taşıdığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin numune sunmaksızın, başka bir anlatımla teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını öngörerek ihaleye teklif vermesi, daha sonra da bu hususu şikâyet konusu yaparak ihalenin iptalini talep etmesi, mezkûr ihale sürecindeki niyet ve kararlılığının istikrar göstermediğini ortaya koymakta, basiretli bir tacirin bir ihaleye teklif sunmaktaki amacının da ihalenin tarafı üzerinde bırakılmasının temini olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin ihalenin iptali işlemindeki menfaatinin hukuken korunması gereken bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının ehliyet bakımından reddi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarınaidareye sunduğu şikâyet dilekçesinde yer vermediği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin;

“…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.”şeklindeki düzenlemesi karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususa ilişkin inceleme yapılmamıştır.

Bununla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi istekli sıfatına haiz olduğundan ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

            İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak;idari şartnamenin 7.5.6 maddesinde, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları, ihale teklifleriyle birlikte sunulacağının belirtildiği, ancak idarece numune kontrolünün yapılmadığı iddia edilmektedir.

I) Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “…Somut olayda, başvuru sahibinin numunelere yer vermeksizin teklifini sunduğu, idarece idari şartnamenin ilgili düzenlemesine aykırı olarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmadığı, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip numune değerlendirmesi yapılmaksızın ihalenin sonuca bağlanmasının hukuka aykırılığı iddiası ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.  Diğer bir deyişle, başvuru sahibi teklifinin idarece değerlendirmeye alınması işlemini şikâyet etmekte, Kurumdan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve ihalenin iptalini talep etmektedir ki, bunlardan kendi teklifine ilişkin hususta başvuru ehliyetini haiz olmadığı açıktır. … Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının ehliyet bakımından reddi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

            Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

            Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

            İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

            Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

            Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

            Bu itibarla, başvuru sahibinin 2. iddiası olan, “idarece numune kontrolünün yapılmadığı” iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Başvuru sahibinin de numune sunmamış olması ve idarece idari şartnamenin ilgili düzenlemesine aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılmamış olması mevzuata aykırı işlemi geçerli hale getirmeyeceği gibi, başvuranın da ehliyetini ortadan kaldırmaz.

II) Esas inceleme açısından ise;

            Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

            İdari şartnamenin 2. maddesinde, ihale konusu malın “Pompa Verimliliği Artırılması Ve 90 Kwp Fotovoltaik Güneş Enerji Santrali Kurulumu İçin 90 Kwp’ Lik Fotovoltaik Güneşi Enerji Santrali, 3×90 Kw Pompa, Dizüstü Bilgisayar (2 Adet), Lazer Yazıcı (1 Adet Renkli)” olarak belirtildiği, 7.5.6 maddesinin; “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları, ihale teklifleri ile birlikte sunulacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, 

             Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

            (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemesinde, isteklilerde teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, idarelerce isteklilerden katalog, teknik şartnameye uygunluk beyanı ile numunenin ayrı ayrı veya birlikte sunulmasının istenebileceği, numune sunulmasının istenilmesi halinde numunenin sunulması ve değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemenin idari şartnamede yapılacağı belirtilmiştir. Şikâyete konu ihaleye ilişkin hazırlanan ihale dokümanı incelendiğinde, idari şartnamede idarece istekliler tarafından, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ile fotoğraflarının sunulmasının istenildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, istekliler tarafından numunelerin sunulup sunulmadığı, idare tarafından isteklilerce teklif edilen ürünlerin, numuneler üzerinden değerlendirilip değerlendirilmediği hususlarında bilgiye ulaşılamamıştır.

19.10.2012 tarihli yazı ile, “1)İhaleye teklif veren isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik kriterlere uygunluğunun hangi değerlendirme kriteri/kriterleri üzerinden (katalog, numune vs) belirlendiği bilgisi, 2)İstekliler tarafından teklifleriyle birlikte numune sunulup sunulmadığı bilgisi, 3)İstekliler tarafından numune sunuldu ise numunelerin teslim alındığına dair tutanaklar ile numunelerin değerlendirilmesine ilişkin tutanakların düzenlenip düzenlenmediği bilgisi, eğer düzenlendi ise söz konusu tutanakların gönderilmesi.”  hususlarında bilgi ve belgelerin gönderilmesi idareden istenilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ve 22.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2012 tarihli yazıda;

“1- İsteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik kriterlere uygunluğu, teklif ettikleri ürünler için tekliflerde sunmuş oldukları, teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar üzerinden belirlenmiştir.

2- İstekliler tarafından teklifler ile birlikte numune sunulmamıştır. Çünkü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43.maddesine uygun olarak, İdari Şartnamenin 7.5.6. maddesinde belirtilen ‘Tedarik Edilecek Malların Numuneleri, Katalogları, Fotoğrafları ihale teklifleri ile birlikte sunulacaktır.’ İfadesiyle, sadece isteklilerin teklif ettikleri ürünlere ait teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar istenmektedir. İhale konusu mal, numunesi sunulabilecek ve numune üzerinden değerlendirilebilecek bir mal olmayıp, ancak montajı yapılıp, çalıştırıldıktan sonra değerlendirilebilecek bir maldır. Bu sebeple, isteklilerin teklif ettikleri ürünler, sadece, isteklilerin teklif ettikleri ürünler için tekliflerinde sunmuş oldukları teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar üzerinden değerlendirilmiştir. İhale konusu malın numune üzerinden değerlendirilebilecek bir mal olmadığı, tüm istekliler tarafından objektif olarak bilinmektedir ve bilindiği için de, idaremize şikayet başvurusunda bulunan istekli dahil hiçbir istekli tarafından numune sunulmamıştır. İdaremiz tarafından da isteklilerden herhangi bir numune talep edilmemiştir.

3- İsteklilerin hiçbiri tarafından numune sunulmamıştır….” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

            İncelemeye konu ihalede, dört adet ihale dokümanı satın alındığı, sunulan üç teklif mektubundan bir tanesinin imzasız olması nedeniyle değerlendirmeye alınmadığı, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmesine rağmen, ihaleye teklif sunan iki istekliden hiçbirinin, teklifi ile birlikte alım konusu mala ilişkin olarak numune sunmadığı, ihalede bu sebeple değerlendirme dışı bırakılan teklif olmadığı ve ihalenin GSR İleri Teknoloji Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla, ihale komisyonunun teklif değerlendirmesini dokümanda belirlenen şartlara aykırı şekilde gerçekleştirdiği ve işlemin hukuka aykırı olduğu aşikardır.

            İdari şartnamenin 7.5.6 maddesinde yer alan düzenlemeden, idarenin, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin ihale dokümanında belirlenen teknik kriterlere uygunluğunu isteklilerin teklifleriyle birlikte sunacakları katalog, fotoğraf ve numune üzerinden değerlendireceği anlaşılmaktadır. Ancak, ihale işlem dosyası ile idare tarafından gönderilen 19.10.2012 tarihli yazıda yer alan bilgiler incelendiğinde, idare tarafından numune değerlendirmesinin yapılmadığı, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin teknik kriterlere uygunluğunun sadece sunulan kataloglar üzerinden yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İhale dokümanında, isteklilerden teklifleriyle birlikte numunelerin sunulması istenilmiş ve numuneler üzerinden teknik değerlendirmenin yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen, idarece, ihale dokümanındaki düzenlemelere aykırı bir şekilde, numunesini sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmadığı ve teknik değerlendirmenin sadece kataloglar üzerinden yapıldığı görülmüş, idarece tesis edilen işlemin anılan Kanunun 5. maddesinde belirtilen güvenirlik ilkesini zedelediği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. ve 3. iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararının bu kısmına katılmıyorum.

                                                                                              Erkan DEMİRTAŞ

                                                                                                     Kurul Üyesi