İsteklilerce ihale dokümanı hakkında açıklama istenmesi durumunda, idarenin açıklamayı yalnızca talep eden istekliye mi yoksa tüm isteklilere mi göndereceği (KİK)

Yüreğir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 20.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Meslek Edindirme Merkezleri ve Kültürevlerinde 40 Personelle Eğitim Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alp İnsan Kaynakları Yemekçilik Gıda Tem. Özel Sağ. Hizm. Tahmil Tahliye Kargo İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.09.2013 tarih ve 30425 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/3470 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’de resmi ve dini bayramlarda yapılacak çalışma için düzenleme yapılmadığı ancak birim fiyat teklif cetvelinde bu günlerde çalışma yapılacağına dair satır açıldığı, öte yandan hangi vasıftaki personelin kaç gün çalışacağının belirtilmediği,

2) Benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü Meslek Edindirme Merkezleri ve Kültürevlerinde 40 Personelle Eğitim” olarak gösterilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

            25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İhale Konusu Hizmet Alımı İşinde çalıştırılacak olan 40 Adet Elemanın asgari ücret üzerinden (fazlası) vasıf durumları şöyledir; Eğitim Merkezi sorumlusu 1 adet % 120 Vasıf Ücreti, Eğitim Merkezi Sorumlu yardımcısı 3 adet % 100 Vasıf ücreti, Kültür Evi Sorumlusu 3 adet % 40 Vasıf ücreti, Öğretici (Eğitmen) 18 adet %25 vasıf ücreti, Kayıt görevlisi 4 adet % 20 vasıf ücreti, Bakım onarım görevlisi 1 adet %20 Vasıf Ücreti ve 10 adet vasıfsız eleman.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Personele Günlük; 4,89.- TL 26 gün üzerinden yol ücreti, Günlük 12,91.-TL 26 Gün Üzerinden yemek Ücreti brüt olarak nakdi ödenecek olup yüklenici tarafından ücret bordrosunda gösterilecektir. Personele Giyecek gideri ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalışacak olan personelin meslek hastalıkları ve iş kazası prim oranları % 1 olarak uygulanacaktır.” düzenlemesine,

Adı geçen Şartname’nin “Ek” başlıklı bölümünde “

            düzenlemesine,

            Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde “…Ancak resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalıştırılacak personele resmi ve dini bayram çalışması mesaisi ödenecektir.” düzenlemesine,

            Birim fiyat teklif cetvelinde ise

düzenlemesine yer verilmiştir.

            Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin düzenlendiği 25’inci maddesinde, resmi ve dini bayramlarda çalışma yapılmasına ilişkin olarak bir düzenleme bulunmadığı, ancak İdari Şartname’nin “Ek” başlıklı bölümünde yer alan tabloda resmi ve dini bayram çalışması için iki ayrı satır açıldığı aynı düzenlemenin birim fiyat teklif cetvelinde de yapıldığı, Teknik Şartname’de ise resmi ve dini bayramlarda çalışma yapılacağının belirtildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, İdari Şartname Ek’inde ve birim fiyat teklif cetvelinde iki ayrı satırda yer alan resmi ve dini bayram çalışmasının, hangi personel için öngörüldüğü belli olmadığından, söz konusu düzenlemelerin (ihale konusu işte vasıflı ve vasıfsız personel çalışacağı, vasıflı personelin ise beş ayrı grup şeklinde öngörüldüğü ve her bir personel grubuna farklı ücret belirlendiği dikkate alındığında) işçilere verilecek ücretin hesaplanmasında istekli olabilecekleri tereddüte düşüreceği sonucuna varılmıştır.

            Öte yandan idarece başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevapta, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesine atıf yapılarak, açıklamada bulunulduğu ancak başvurunun uygun bulunmadığı belirtilerek,

            “İdaremizin yapacağı hizmet alım ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen Ulusal bayram ve tatil günlerinde öngörülen çalışmalar 10 Adet Vasıfsız eleman x 13,5 gün=135 Gün ve 5 Adet % 20 Vasıflı eleman x 13,5 gün = 67,5 Gün olduğu açıklama olarak tarafınıza bilgilenmek üzere kurumumuzca açıklanmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

          Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “… (3) Ön yeterlik başvurusu veya teklif verme aşamasında, ihale veya ön yeterlik dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak ihale veya son başvuru tarihinden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edilebilir. Bu tarihten sonra yapılacak açıklama talepleri değerlendirmeye alınmaz.

          (4) Açıklama talebinin idarece uygun görülmesi halinde idarece yapılacak açıklama, bu tarihe kadar doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. İdarenin bu yazılı açıklaması, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce tüm istekli olabilecekler, adaylar veya isteklilerin bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde yapılır. Açıklamada, sorular ve idarenin ayrıntılı cevapları yer alır; ancak açıklama talebinde bulunanın kimliği belirtilmez. Yapılan yazılı açıklamalar, açıklama yapıldıktan sonra ihale veya ön yeterlik dokümanı alanlara, bu doküman ile birlikte verilir.” hükmü bulunmaktadır.

            Yukarıda anılan Yönetmelik hükmünden, teklif verme aşamasında ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak ihale tarihinden 20 gün öncesine kadar yazılı açıklama talep edilebileceği, talebin idarece uygun görülmesi halinde idarece yapılacak açıklamanın ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği anlaşılmaktadır.

            İhale tarihi 20.09.2013 olan ihalede, başvuru sahibinin başvurusunun 16.09.2013 tarihinde idare kayıtlarına alındığı göz önüne alındığında, başvurunun açıklama talebi niteliğinde olmadığı, kaldı ki mevzuat uyarınca idarece yapılan açıklamanın ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği düzenlenmiş olmasına rağmen idarece bu düzenlemeye de uyulmadığı görülmüş olup, idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.…” hükmü bulunmaktadır. 

            14.09.2013 tarihinde ihale dokümanı satın alan başvuru sahibinin, 16.09.2013 tarihinde idare kayıtlarına giren başvurusunun, (ihale tarihi 20.09.2013) yukarıda yer verilen Kanun hükmü uyarınca “şikâyet” niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, bahsi geçen Kanun hükmü uyarınca idarece verilen cevabın ihale dokümanı satın alan istekli olabileceklere de gönderilmesi zorunlu olup, 09.10.2013 tarih ve 2478 sayılı yazımız ile bu bildirimin yapılıp yapılmadığı idareye sorulmuş, idareden gelen 10.10.2013 tarih ve 1059 sayılı cevapta,

“.. işine ait belgelerin tamamı 03.10.2013 tarih ve 1030 sayılı yazımız ile gönderilmiş olup, belediyemizce gönderilen belgeler dışında başka belge bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. Bu çerçevede idarece gönderilen ihale işlem dosyasında, idarenin başvuru sahibine verdiği cevabın diğer isteklilere gönderildiğine dair bilgi veya belgeye rastlanmamıştır. Sonuç olarak idarenin şikâyete verdiği cevabın usul bakımından da kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, idarece yapılan düzenleme ve tesis edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihale ilanı 29.08.2013 tarihinde yayımlanmış olup, ilanın 4.4.1’inci maddesinde “Kamu veya özel sektörde Personel Çalıştırmasına dayalı hizmet alımı işi ya da büro elemanı (Teknik eleman, bilgisayar Opr. vb) çalıştırılması hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.”  düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin ilanın 29.08.2013 tarihinde yayımlandığı ve başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği hususun ihale ilanında yer aldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 29.08.2013 tarihini izleyen on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra, 16.09.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu, dolayısıyla ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemesine ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.