İsteklilerden birinin ortağı olan kişinin, diğer istekli adına vekaleten teklif vermesi elenme sebebi midir (KİK)

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları; 17 nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış olduğu; 58 inci maddesinde, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğihüküm alına alınmıştır.

İncelenen ihale, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmış ve ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda 34 aday teklif vermeye davet edilmiş, 26 istekli teklif sunmuştur. İdare tarafından yapılan teklif değerlendirmesinde, isteklilerden Uzunlar İnş. San. Tic. A.Ş.’nin teklif mektubunu imzalayan Özcan Bahçetepe adlı gerçek kişinin, Akfen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. ile TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin yüzde 10 payla özel ortağı olan TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin, yüzde 58 paylı ortağı olması, bu durumun da 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde yasak fiil ve davranış olduğu gerekçesiyle her iki istekli de değerlendirme dışı bırakılarak yasaklama işlemleri başlatılmıştır. Başvuru sahibi, idare tarafından tesis edilen bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Kanunun yukarıda aktarılan düzenlemelerinde yer alan birden fazla teklif verme yasağının amacı, ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunması, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemektir. Bu çerçevede isteklilerin teklif ettikleri mal, hizmet veya yapım işinin, marka, model veya biçiminden ziyade teklif fiyatlarının birden fazla istekli tarafından bilinip bilinmemesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla serbest fiyat rekabeti sırasında aynı edim türü için birbirinden haberdar olarak teklif hazırlanması 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilecektir.

Yine aynı Kanunun 58 inci maddesinde ise bir istekli tarafından, birden fazla teklif sunma durumunun yasak fiil ve davranış olması nedeniyle, bu durumun tespit edilmesi sonucunda yasaklama işlemlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yasaklama işlemi, hukuki nitelik olarak, idari işlemle tesis edilen bir idari yaptırım olarak değerlendirilmektedir. İdare hukukunda, idari yaptırımların genel olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanununda düzenlenmesine rağmen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda düzenlenen özel bir örnek niteliği de taşımaktadır.

Yasaklama işlemlerinin idari yaptırım olarak düzenlenmesi, aynı konunun ceza hukuku alanında da sonuç doğurmasına engel değildir. Bu çerçevede idari yaptırımlarla ve cezai yaptırımların ayrı hukuki sonuçlar doğurmasına rağmen, yasaklama işlemi sonucunda kişilerin ekonomik etkinlik özgürlüklerinin belirli bir süreyle veya süresiz engellenmesi

nedeniyle, ceza hukukuna hakim olan, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, idari yaptırımlar alanında da uygulanacağına kuşku bulunmamaktadır.

Konuyla ilgili Danıştay 10 uncu Dairesinin, 5.12.2003 tarih ve E: 2002/521, K: 2003/4772 sayılı kararında, ceza yaptırımı ile idari yaptırımların, amaç, yaptırıma yetkili organ, usul, hukuki sonuç ve hukuksal nitelik yönlerinden birbirlerinden farklı olduğu, ceza yaptırımlarının, ceza kanunlarında suç olarak öngörülen ihlallerin yaptırımı olarak ceza yargılaması sonucunda verilebilen kararlar iken, idari yaptırımların yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle verdiği kararlar olduğu, ceza yaptırımları, toplum düzenini korumayı ve sağlamayı amaçlarken, idari yaptırımların, idari emir ve yasağı bozan idari düzen ihlallerini önlemeyi amaçladığı, ceza kanunlarında suç olarak öngörülmediği için ceza yaptırımına konu olmayabilen bazı eylem ve davranışların idari düzen ihlaline yol açtığı hallerde idari yaptırıma konu olabileceği, ceza yaptırımları ile idari yaptırımların belirtilen nitelikleri nedeniyle, ceza yaptırımları yanında, idarece ayrı bir yaptırım uygulanabildiği gibi, ceza yaptırımı uygulanmadığı hallerde de idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir eylemin varlığı halinde, ceza yargılamasındaki nitelendirme ve verilen karar idari yaptırım uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda, yasaklama işleminin kişilerin ekonomik etkinlik özgürlüklerini engelleyen bir idari yaptırım olduğu, bu nedenle de açık kanuni düzenlemeye dayandığı, dolayısıyla Kanun metninde açıkça yazmayan bir durumun yorum veya kıyas gibi yöntemlerle yasaklama kapsamına alınamayacağı, öte yandan bu işlemin özgürlük kısıtlayıcı niteliğinden ötürü, hukukun temel ilkeleri gereği dar yoruma tabi tutulması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Bu bilgiler çerçevesinde, incelenen ihalede, idare tarafından tesis edilen yasaklama işleminin, ihaleye katılan her iki isteklinin birbirinin fiyatlarından haberdar olup olmadıkları ve yasaklama işlemlerinin kanunilik özelliği çerçevesinden incelenmesi gerekmektedir.

01.06.2010 tarih ve 7575 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesi sonucunda, ihaleye katılan isteklilerden Uzunlar İnş. San. Tic. A.Ş. adlı tüzel kişiliğin anonim şirket konumuna olduğu, şirketi münferit imzalarıyla Numan Uzun, Adnan Uzun ve Metin Uzun’un temsile yetkili olduğu görülmüştür. Öte yandan anılan tüzel kişi ihaleye, Numan Uzun’un Özcan Bahçetepe’ye verdiği 14.12.2010 tarihli vekaletname ile Özcan Bahçetepe’nin imzasıyla katıldığı görülmüştür. Bu durumda Özcan Bahçetepe’nin incelenen ihaleye doğrudan ve vekaleten katılım gösterdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme durumunu yaptırıma konu etmektedir. Dolayısıyla incelenen ihalede, idarenin tespitindeki ikinci istekli için Özcan Bahçetepe’nin bu durum çerçevesinde, teklif verip vermediğinin açıklanması gerekmektedir.

Akfen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. ile TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin ihaleye sunduğu teklif zarfı incelendiğinde, Özcan Bahçetepe’nin, TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişiliğin yüzde 58 payla ortağı olduğu, aynı tüzel kişiliğin ihalede istekli

sıfatı bulunan ortak girişimin yüzde 10 payla ortağı bulunduğu, ayrıca tüzel kişiliği temsile Sabri Demircioğlu’nun yetkili olduğu ve ihalede özel ortağa ilişkin kısımların Sabri Demircioğlu tarafından verilen vekaletle Altan Örnek tarafından imzalandığı görülmüştür. Dolayısıyla, ihalede Akfen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. ile TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. dolaylı olarak asaleten; Altan Örnek adlı gerçek kişi doğrudan vekaleten teklif sunmuşlardır.

Kamu ihale mevzuatı gereği, ihaleye sunulan tekliflerin sahipleri yukarıda belirtildiği biçimde tanımlanmaktadır. Bunun dışında ihaleye katılan sermaye şirketlerinin ortakları, bu şirketlerin yürüttükleri faaliyetlerden ticari kazanç sağlamakla birlikte, ihale işlemlerinde ve teklif fiyatının hazırlanmasında bilgi sahibi oldukları açık bir karineyle ispatlanmadığı sürece, ihaleye teklif veren kişi olarak değerlendirilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu çerçevede, bir sermaye şirketinin hakim ortağı konumunda olmak, ihaledeki teklif fiyatının belirlenmesinde bilgi sahibi olmaya karine teşkil ettiği düşünülse dahi, özel ortağı olunan bir ortak girişimin tüzel kişi ortağı için bu tespiti yapmak, yasak fiil ve davranışa ilişkin kanun hükmünü yorum ve kıyas yoluyla genişletmek anlamına gelecektir.

Yukarıdaki tespitler ışığında Uzunlar İnş. San. Tic. A.Ş. adlı tüzel kişinin temsilcisinin vekili sıfatıyla teklif mektubunu imzalayan Özcan Bahçetepe’nin, aynı ihaleye katılan bir başka ortak girişim isteklinin, yüzde 10 payla özel ortağı olan bir tüzel kişinin hakim ortağı bulunmasının, anılan gerçek kişinin diğer isteklinin teklif fiyatının bilinmesi konusunda açık bir karine olarak değerlendirilememesi, bu tür bir hukuki ilişkinin doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme durumunu açıkça ortaya koymaması, aksi yöndeki bir yorumun ancak kanun hükmünün genişletici yorumuyla mümkün olması nedeniyle, idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, idare tarafından tesis edilen işlem uygun bulunmadığından, Uzunlar İnş. San. Tic. A.Ş. ile Akfen İnş. Tur. ve Tic. A.Ş. ile TH Kanal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin tekliflerin geçerli kabul edilip; haklarında yasaklama işlemi başlatılması kararlarının geri alınarak ihalenin sonuçlandırılması yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun İtirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki kararına katılmıyorum.