İsteklilerden ticaret ve/veya sanayi odası veya meslek odası belgesi istenip istenmeyeceği (KİK)

10.04.2008 tarih ve 08.07.49.G022/2008-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği’nce 18.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.02.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.03.2008 tarih ve 7220 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale dokümanına itirazlarının olduğu, idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde 40 personelin içinde 2 personelin sorumlu olduğunun belirtildiği, bu 2 personelin diplomalarının aslı veya noter tasdikli suretinin istenildiği, oysa Kamu İhale Genel Tebliğinin M Bölümünde ve Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde anahtar teknik personel tanımlanmamış olduğundan, istekliden 2 personel için diploma istenilmesinin mümkün olmadığı,

2) İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde temizlik işi yaptığına dair işyeri faaliyet belgesinin istendiği, ihalelerde gereksiz ve zorunlu olmayan belgelerin istenmesinin katılımı kısıtlayarak rekabeti engellediği,

3) İdari şartnamenin 26.7 nci maddesinde isteklilerin teknik şartnamede belirtilen makine ve teçhizat bedelini teklif fiyatına ekleyeceklerinin düzenlendiği, temizlik makineleri amortismana tabi olduğundan demirbaş listesinde yer aldığı, teklif fiyata dahil olan masraflardan olmadığı, şartnamenin bu maddesinin hatalı olduğu,

4) İdari şartnamenin 52.22 nci maddesinde, idare tarafından yükleniciye yapılacak ödeme beklenmeden işçi maaşlarının her ayın birinde ödenmediği takdirde 1000,00 YTL ceza öngörüldüğü, oysa işçi alacakları yasalarla korunmuş ve ödemeleri de yasalarla düzenlenmiş olduğundan idari şartnamedeki bu hükmün mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin 40 personelle 21 aylık genel temizlik hizmeti alımı işi olduğu belirtilmiş, 19 ncu maddesinde isteklilerin tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri düzenlenmiş, 22 nci maddesinde işin tamamı için teklif verileceği belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde: “7.3.2.1 İstekli bünyesinde sözleşme süresince ihale konusu iş ile ilgili olarak 40 personeli çalıştırmak zorundadır. Personellerin yol, yemek, ücret ve giyim ile ilgili detaylar aşağıdaki ilgili maddelerde açıklanmıştır.

7.3.2.2 Alınacak olan 40 personel içinde 2 personel Temizlik İşleri Sorumlu Personeli olarak görev yapacaktır, bu 2 Sorumlu Personel; Ev Ekonomisi, Otelcilik Turizm Yüksek Okulu, Hemşirelik Yüksek Okulu, Sağlık İdaresi Yüksek Okulu, İşletme Mezunu veya en az lisans (dört yıllık fakülte) mezunu olması, bu 2 Sorumlu Personelin diplomalarının aslını veya noter onaylı suretlerini teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesi yapılmış, ihale ilanının 4.3.2.b maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanununun 5 inci maddesine göre idareler, bu kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Öte yandan aynı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler belirtilmiştir. Söz konusu belgelerin ilgili mevzuat hükümleri ve idarelerin 5 inci maddede sayılan sorumluluğuyla uyumlu olması gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde,

“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.

Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir…” hükmü bulunmaktadır.

          Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği-VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar-M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar başlığı altında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile; Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelenen ihalede; ihale ilanı ve idari şartnamede yapılan düzenleme ile anahtar teknik personel olarak öngörülmeyen 2 adet temizlik işleri sorumlusu personelin Otelcilik Turizm Yüksek Okulu, Hemşirelik Yüksek Okulu, Sağlık İdaresi Yüksek Okulu, İşletme Mezunu veya en az lisans (dört yıllık fakülte) mezunu olmasının ve bu 2 sorumlu personelin diplomalarının aslını veya noter onaylı suretlerini teklifleri ile birlikte sunmalarının zorunlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdarece yapılan düzenlemenin ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü dikkate alındığında, söz konusu düzenleme ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engelleyebilecek nitelikte ve mevzuata aykırı olduğundan başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 7.1 (b) maddesinde; isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgeyi sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin “Kalite ve Standarda ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 üncü maddesinde ise: “İsteklilerin ihale konusu işle ilgili olarak ilan veya ihale son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış olması zorunludur. Buna göre İstekliler;

İSO EN 9001-2000 Kalite Yönetim Sistem Belgesini.

Temizlik işini yaptığına dair İşyeri Faaliyet belgesini,

yukarıda sayılan belgelerin aslını veya noter onaylı suretlerini teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur.” düzenlemesi yapılmıştır.

İdari Şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile istenilen işyeri faaliyet belgesi, ihale konusu işin yapılmasına yönelik mevzuatı gereği alınması zorunlu belge niteliğinde bulunmamaktadır. İhaleye katılma şartları arasında “mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya sanayi odası veya meslek odası belgesi’’ zaten aranmaktadır. Bu nedenle belirlenen faaliyetin yapılmakta olduğunun ispatının istenmesinin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 26.maddesinde;

“26.1. Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar: İsteklilerin teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

26.3. Temizlik Sorumlu Personelleri 2 kişi olup brüt asgari ücretin %200 (brüt asgari ücretin 2 katı) fazlası (brüt asgari ücret X 2=brüt asgari ücretin 2 katı), geri kalan 38 personel ise brüt asgari ücret ödenecek olup teklif edilen fiyata dahildir. Bu tutarlar ücret bordrosunda gösterilecektir.

26.4. Personele yol bedeli olarak günlük brüt 2,09 YTL nakdi olarak ödenecek (26 gün) ve bu tutar ücret bordrosunda gösterilecektir.

26.5. Teknik Şartnamede belirtilen kıyafetler Yüklenici tarafından ayni olarak verilmesi ön görülmüş olup, teklif fiyata dahildir. Yüklenici firma her Personele; 4 adet forma takımı (2 yazlık 2 kışlık), 4 adet gömlek (2 yazlık 2 kışlık), 4 adet ayakkabı (2 yazlık 2 kışlık) verecek ve bu giyim-kuşam malzemelerini tekliflerine ekleyeceklerdir.

26.6. Firma personelinin yemek ihtiyacı 22/05/2005 tarihli Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığının 29 Sayılı Genelgesi doğrultusunda kurum tarafından karşılanacaktır. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

26.7. İstekliler Teknik Şartnamede belirtilen makine ve teçhizat bedelini teklif fiyatına ekleyeceklerdir.

Makine ve teçhizatlar:

1-Sanayi tipi, yüksek emişli sessiz süpürge (2000 W): 2 adet

2-Vakumlu; sert zemini ovalama, şampuanlama, cilalama makinesi (2000 W): 1 adet

3-Tekerlekli çöp konteynırları (159 lt): 10 adet

4-Temiz ve kirli suyu bir arada bulunduran çift kovalı dönebilir presli temizlik arabası (2X15 lt): 10 adet

5-El telsizi (hastane içinde, bahçede ve ara katlarda konuşmaları parazitsiz ve net anlaşılabilecek çıkış gücü yüksek kalitede olmalıdır): 5 adet 26.8.

26.8. 15/10/2006 tarihli ve 26320 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, Danışmanlık Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” uyarınca 2008-2009 yılı 21 ay için, Resmi ve dini bayram günlerinde yaptırılacak toplam 12,5+13,5—26 günlük çalışma için 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesi uyarınca her gün için fazladan bir günlük ücreti ödenecektir. Bir günlük ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır. Resmi ve dini bayram günlerinde her gün için 15 eleman çalışacaktır. Tatilde çalışılacak gün sayısı 15×26=390 gün olup teklif edilen fiyata dahildir. Bu tutarlar ücret bordrosunda gösterilecektir.

26.9. İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2.0 olarak hesaplanacaktır.”

düzenlemesi mevcuttur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı XIII-H/b maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

          Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan masraflar” kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

          Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

          İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif  bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

          Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

          Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

          Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

          Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, “teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilerek” açıklama istenecektir.

          Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemelerin maliyetleri, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında, amortisman ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan masraflar” kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyeceği açıkça belirtildiğinden, idari şartnamenin 26.7 nci maddesinde yapılan “İstekliler Teknik Şartnamede belirtilen makine ve teçhizat bedelini teklif fiyatına ekleyeceklerdir.” şeklindeki düzenlemenin tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddütler doğurabileceği dolayısıyla katılımı daraltarak rekabeti engelleyebileceği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 52.22 nci maddesinde: “Hastanenin nakit akışına göre yükleniciye yapılacak ödeme beklenilmeden her ayın birinde personelin maaşlarını ödemediği takdirde 1.000,00 YTL ceza bir sonraki hak edişinden kesilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak belirlenmiş, aynı şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

            Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

            Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

            Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde ise; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir.

İdari şartnamenin 52.22 nci maddesindeki düzenlemenin, idare tarafından, ihale konusu işte çalışacak personelin ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak için yapıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim işçi lehine hükümler gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde de yer almaktadır. Dolayısıyla idarelerin iş mevzuatı ve 4735 sayılı Kanuna aykırı olmamak üzere ihale dokümanında benzer düzenlemeler yapmaları mümkündür. Başvuruya konu ihalede yapılan düzenlemeler de anılan mevzuat hükümleriyle çelişkili olmayıp ihale sürecini hukuken sakatlayıcı veya sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasındaki eşitliği bozucu nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan incelenme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          ğ) İhale dokümanın ihalenin sağlıklı şekilde sonuçlandırması yönünden;

          İhaleye ait teknik şartnamenin 18.5 inci maddesinde; “yüklenici firma her personele; 4 adet forma takımı (2 yazlık, 2 kışlık), 4 adet gömlek (2 yazlık, 2 kışlık), 4 adet ayakkabı (2 yazlık, 2 kışlık) verecek ve bu giyim kuşam malzemelerini tekliflerine ekleyeceklerdir.” düzenlemesi yapılmıştır.

          Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlıklı VIII-G maddesinde; “İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesinde, giyim bedelinin ayni olacağı belirtilecektir. Her bir işçiye sözleşme süresince verilecek giyim eşyasının cinsi, nevi ve adedine ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır. Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde giyime ilişkin düzenlemede giyimin 5188 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına uygun olacağı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” açıklamasına yer verildiği halde, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerde her bir işçiye sözleşme süresince verilecek giyim eşyasının cinsi, nevi’nin belirtilmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 13 adet ihale dökümanının satın alındığı 8 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden bir adedinin geçerli olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.