İsteklilerin faaliyet alanı ihale tekliflerini sınırlar mı yoksa yeterlik şartları çerçevesinde mi değerlendirilmelidir? (KİK)

Kadıköy Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/662987 ihale kayıt numaralı “2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Müge Temizlik Ürün. İma. Org. Müm. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 12.01.2022 tarihli ve 2022/UH.II-90 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Beygrup Gıda İnş. Tem. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 14.06.2022 tarih ve E:2022/407, K:2022/1372 sayılı kararında “… Dosyanın incelenmesinden; Kadıköy Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü tarafından 23.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ” 2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” ihalesinin 23.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı, ihaleye davacı şirketin pilot ortak olduğu is ortaklığının da katıldığı ve teklifinin 9.sırada yer aldığı, 4.sıradaki teklif sahibi dava dısı Müge Temizlik Ürün. İma. Org. Müm. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, davacı şirkete (ve diğer bazı şirketlere) yönelik inceleme sonucunda, davacı şirketin pilot ortak olduğu is ortaklığının diğer ortağı Hangrup Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığı gerekçesi ile mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 12.01.2022 tarih ve 2022/UH.II-90 sayılı kararının verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda, ihale konusunun “2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” olduğu davacının pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ise ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine yönelik bilgiye ulaşılamadığı dolayısıyla davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ihale konusu “2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” alanında faaliyet göstermemesi nedeniyle davalı idare tarafından davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları’nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine ‘ İstekli olabilecek ‘ tanımının eklenmekte olduğu ” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdidi olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla yeterliğe ilişkin bu bilgi veya belgelerden bazılarını isteyebileceklerdir.

6102 sayılı Kanun’a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 12.01.2022 tarihli ve 2022/UH.II-90 sayılı kararının B bölümünün davacı Beygrup Gıda İnşaat Taahhüt Temizlik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi – Hangrup Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince Beygrup Gıda İnşaat Taahhüt Temizlik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi – Hangrup Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.