İsteklilerin Kapasite raporunun hangi idarelerden almış olması gerektiği (KİK)

18.06.2008 tarih ve 08.16.35.0167/2008-59E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ankara Numune Egitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 08.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ulusal Temizlik Özel Sağlık Hizm. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.06.2008 tarih ve 15817 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Sözleşme tasarısının 22 nci maddesinin eksik düzenlendiği,

2) Yeterlik kriteri olarak istenilen kapasite raporuna ticaret ve sanayi odasından alınma şartı getirilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye sadece tüzel kişilerin katılamayacağı gerçek kişilerinde ihaleye iştirak edeceği, gerçek kişi olarak ihaleye katılacak olan firmaların ticaret ve sanayi odası yerine esnaf ve sanatkarlar odasından bu belgeyi alacağından, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3) Sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde, aylık kısmi kabul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen, işin aylık olarak tamamlanması gereken kısımlarının belirtilmediği, söz konusu işin süreklilik arz eden hizmet alımı olması nedeniyle, kısmi kabul öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının 18 inci maddesinde; “….Firma idarenin haberi olmadan eleman değiştiremez. Ancak idarenin elemanı değiştirmesi talebi hemen karşılanacaktır. İdare işçilik gideri yükleniciye ait olmak üzere istenilen vasıfta elemanın alımı tasarrufuna haiz olup firma bu talebi karşılayacaktır.” şeklinde yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İşe ait sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İşin yapılacağı yerin sigortalatma sorumluluğu hizmet sunucuya aittir. Yemekhanedeki demirbaşlar için yangın sigortası 1.455.000,00 YTL limitli, kaza ve besin zehirlenmesi sigortası kişi başı : kişi başı 13.950,00 YTL” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

 “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            İdare tarafından sözleşme tasarısında uygulanacak sigorta türleri ve teminat limitleri belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin (b) bendinde; “Ticaret veya sanayi odasından alınmış beher öğün üç kap olmak üzere en az 3.500 öğün/günlük kapasiteli yemek üretim tesisi olduğuna dair kapasite raporu veya kamu/özel sektörde beher öğün üç kap olmak üzere 3.500 öğün/günlük iş yaptığına dair belgeler (Özel sektörde yapılan işler ilgili mevzuatına uygun sözleşme ve faturalarla belgelendirilecektir), iş ortaklığı halinde pilot veya diğer ortaklardan birinin ya da ortakların birlikte bu belgeyi sunması yeterlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Kapasite raporunun, firmalara ait işletmelerin üretim gücünü gösteren, ticaret ve/veya sanayi odası ile esnaf sanatkarlar odası tarafından verilen bir belge olduğu, idare tarafından, idari şartnamede, ticaret veya sanayi odasından alınmış kapasite raporu istenileceği şeklinde belirtilmesinin eksik bir düzenleme olduğu, ancak, idare tarafından teklif değerlendirme aşamasında esnaf sanatkarlar odası tarafından düzenlenen belgelerinde uygun bulunduğu görülmüştür. Bu nedenle, söz konusu eksiklik ihalenin sonucuna etkili bulunmamıştır.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

            İşe ait sözleşme tasarısının “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 21 inci maddesinde; “İş süreklilik gösteren mahiyette bir iş olup, aylık dönemler halinde kısmi kabul yapılacaktır. Her ayın son günü işin ait kısmı tamamlanmış olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Hizmet Alımı İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 21 inci maddesinin 27 no.lu dip notunda; “Kısmi kabul öngörüyorsa, işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceği belirtilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kısmi kabul yapılması” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla, taahhüt konusu işin tamamlanmış bölümleri için kısmi kabul yapılabilir. Kısmi kabul yapılan bölümler için bu Yönetmelik esasları aynen uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

            İşe ait sözleşme metninde, aylık kısmi kabul yapılacağının belirtildiği, işin niteliği göz önüne alındığında, kısmı kabul için öngörülen kısımdan, o ayki hakedişe konu yemek miktarının anlaşılması gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının 18 inci maddesinde; “Firma idarenin haberi olmadan eleman değiştiremez, ancak idarenin elemanı değiştirmesi talebi hemen karşılanacaktır. İdare işçilik gideri yükleniciye ait olmak üzere istenilen vasıfta elemanın alımı tasarrufuna haiz olup firma bu talebi karşılayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde, hizmetin yürütülmesi için diyetisyen (1 kişi), aşçıbaşı (1 kişi), aşçıbaşı yardımcısı (2 kişi), aşçı (28 kişi), bulaşıkçı (4 kişi), temizlikçi (6 kişi), garson (93 kişi) gerekli olduğu belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde; idare ve kontrol teşkilatının, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu, yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorunda olduğu, yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler  idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılması sağlanacağı, uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamayacağı, yüklenicinin, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesi uyarınca, idarelerin işin yürütülmesi sırasında çalışan veya çalıştırılacak olan personeller ile ilgili belirleme yetkisi bulunmaktadır.

Diğer taraftan, isteklilerin teknik şartnamede sayı ve niteliği belirtilen personel sayısını dikkate alarak teklif verdiğinden, aynı maddede yapılan düzenleme ile, idarenin, işçilik gideri yükleniciye ait olmak üzere istenilen vasıfta eleman alımı tasarrufuna haiz olması ve firmanın bu talebi karşılayacak olması, işin yürütülmesi sırasında yüklenicilere ek bir maliyet getirecektir. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede;

1- İdari şartnamesinin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin süresi; 18 ay, miktarı ve türü; normal kahvaltı (500.000 öğün), normal yemek (2.000.000 öğün), diyet kahvaltı (270.000 öğün), diyet yemeği (540.000 öğün), ara kahvaltı (160.000 öğün) olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin (b) bendinde; “Ticaret veya sanayi odasından alınmış beher öğün üç kap olmak üzere en az 3.500 öğün/günlük kapasiteli yemek üretim tesisi olduğuna dair kapasite raporu veya kamu/özel sektörde beher öğün üç kap olmak üzere 3.500 öğün/günlük iş yaptığına dair belgeler (Özel sektörde yapılan işler ilgili mevzuatına uygun sözleşme ve faturalarla belgelendirilecektir), iş ortaklığı halinde pilot veya diğer ortaklardan birinin ya da ortakların birlikte bu belgeyi sunması yeterlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdare tarafından yemek üretim tesisi olmayan firmalardan, kamu veya özel sektöre karşı 3.500 öğün/günlük yemek yaptığına ilişkin belge istenildiği, ihale konusu işin miktarı 2.540.000 öğün yemek olduğu ve işin süresinin 549 gün olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işin günlük yemek miktarının 4626,6 öğün olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 nci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, idarenin kendi mutfağında gerçekleştirileceği anlaşılan ihale konusu yemek hazırlama hizmeti ile isteklilerin kendi işletmelerinin kapasiteleri arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığı dikkate alındığında, idare tarafından günlük kapasite raporunun yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunun “yeterlik kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemeyeceği” ilkesine aykırılık teşkil ettiği, 

Ayrıca, idare tarafından teklif edilen bedelinin %40’ı oranında iş deneyim belgesinin yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenilmesinin yanında, iş deneyimi ile yeterlik şartını sağlayan firmalara, ayrıca, iş yapmış olma şartı getirildiği, ihale konusu iş için öngörülen yemek sayısı ve iş deneyimi için istenilen oran dikkate alındığında, söz konusu düzenlemede belirtilen miktarın iş deneyiminde aranılan şartın üzerinde olduğu, bu nedenle yapılan bu düzenleme sonucunda ihaleye katılan isteklilerin her iki şartı da sağlaması gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

İhaleye katılacak isteklilerden yeterlik belgesi olarak iş deneyim belgesinin dışında, üretim tesisi olma, üretim tesisi olmayanlara da üretim tesisi kapasitesinde, kamu veya özel sektöre iş yapmış olma şartı getirilmesi 4734 sayılı Kanunun İş deneyimi için 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

2- İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının 18 inci maddesinde; “Firma idarenin haberi olmadan elaman değiştiremez, ancak idarenin elamanı değiştirmesi talebi hemen karşılanacaktır. İdare işçilik gideri yükleniciye ait olmak üzere istenilen vasıfta elamanın alımı tasarrufuna haiz olup firma bu talebi karşılayacaktır” düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”  hükmü bulunmaktadır.

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile işçilerin işten çıkarılmaları ve işe alınmaları idarenin onayına bırakılmış olup yapılan bu düzenlemenin, İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerinde söz konusu ihalenin iptal gerekçeleri arasında sayılması gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılıyoruz.

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamesinin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin süresi; 18 ay, miktarı ve türü; normal kahvaltı (500.000 öğün), normal yemek (2.000.000 öğün), diyet kahvaltı (270.000 öğün), diyet yemeği (540.000 öğün), ara kahvaltı (160.000 öğün) olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin (b) bendinde; “Ticaret veya sanayi odasından alınmış beher öğün üç kap olmak üzere en az 3.500 öğün/günlük kapasiteli yemek üretim tesisi olduğuna dair kapasite raporu veya kamu/özel sektörde beher öğün üç kap olmak üzere 3.500 öğün/günlük iş yaptığına dair belgeler (Özel sektörde yapılan işler ilgili mevzuatına uygun sözleşme ve faturalarla belgelendirilecektir), iş ortaklığı halinde pilot veya diğer ortaklardan birinin ya da ortakların birlikte bu belgeyi sunması yeterlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdare tarafından yemek üretim tesisi olmayan firmalardan, kamu veya özel sektöre karşı 3.500 öğün/günlük yemek yaptığına ilişkin belge istenildiği, ihale konusu işin miktarı 2.540.000 öğün yemek olduğu ve işin süresinin 549 gün olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işin günlük yemek miktarının 4626,6 öğün olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 nci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, idarenin kendi mutfağında gerçekleştirileceği anlaşılan ihale konusu yemek hazırlama hizmeti ile isteklilerin kendi işletmelerinin kapasiteleri arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığı dikkate alındığında, idare tarafından günlük kapasite raporunun yeterlik kriteri olarak belirlenmesi hususunun “yeterlik kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemeyeceği” ilkesine aykırılık teşkil ettiği, 

Ayrıca, idare tarafından teklif edilen bedelinin %40’ı oranında iş deneyim belgesinin yeterlik belgesi olarak tekliflerle birlikte sunulmasının istenilmesinin yanında, iş deneyimi ile yeterlik şartını sağlayan firmalara, ayrıca, iş yapmış olma şartı getirildiği, ihale konusu iş için öngörülen yemek sayısı ve iş deneyimi için istenilen oran dikkate alındığında, söz konusu düzenlemede belirtilen miktarın iş deneyiminde aranılan şartın üzerinde olduğu, bu nedenle yapılan bu düzenleme sonucunda ihaleye katılan isteklilerin her iki şartı da sağlaması gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

İhaleye katılacak isteklilerden yeterlik belgesi olarak iş deneyim belgesinin dışında, üretim tesisi olma, üretim tesisi olmayanlara da üretim tesisi kapasitesinde, kamu veya özel sektöre iş yapmış olma şartı getirilmesi 4734 sayılı Kanunun İş deneyimi için 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerinde söz konusu ihalenin iptal gerekçeleri arasında sayılması gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılıyoruz.