İsteklinin iş ortaklığı olması halinde ortaklardan her birinin bilanço veya eşdeğer belgeler için istenilen yeterlilik şartlarını ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi sağlayacağı (KİK)

16.02.2009 tarih ve III.Y.01.73.0221/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Çarşamba Belediyesi tarafından 24.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Batıyaka Eski Otogar Alanı Kent Meydanı ve Katlı Otopark İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet ÖNTÜRK – Katoğlu Harfiyat İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.01.2009 tarih ve 1153 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun uygun bulunmadığına,

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Fazla yatırıldığı anlaşılan 2.301,00 TL’lik başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            Başvuru konusu ihalede iş ortaklığı olarak ihale dokümanı ve ilanında istenilen bütün belgeleri teklifleri ile birlikte sundukları ve ihalenin kendileri üzerine bırakıldığı ancak daha sonra ihalenin, yasal süresi geçtikten sonra yapılan bir şikayet başvurusu üzerine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesi gerekçe gösterilerek iptal edildiği, kendileri tarafından sunulan teklifte tüm belgelerin mevcut olduğu, eksik belge olsaydı ihale komisyon kararı ile ihalenin kendileri üzerine bırakılmayacağı veya ihale yetkilisinin komisyon kararını onaylamayacağı, idarenin söz konusu ihaleyi iptal işleminin mevzuata aykırı olduğu İddialarına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Başvuru konusu ihalenin 30.07.2008 tarihinde alınan komisyon kararı ile ihalenin Mehmet Öntürk- Katoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Mimart İnş. Prj.  Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu komisyon kararının 26.09.2008 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderilmek üzere 26.09.2008 tarihinde postaya verildiği, Çarşamba İmar İnşaat Ltd. Şti.’nin ise kesinleşen ihale kararını 20.10.2008 tarihinde elden teslim aldığı   görülmüştür. Çarşamba İmar İnşaat Ltd. Şti. tarafından 24.10.2008 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda bilanço veya bilançoya eşdeğer belgelerin ihaleye ortak girişim olarak katılan isteklilerin ortakları tarafından ayrı ayrı verilmesi gerektiği ancak ihale komisyonunun bu hususa dikkat etmeyerek değerlendirme yaptığı iddia edilmektedir. Yapılan bu şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan inceleme sonucunda 07.11.2008 tarihinde ihale yetkilisince “İhale üzerinde kalan iş ortaklığının ortaklarının bilanço veya eşdeğer belgelerini ayrı ayrı vermesi gerekirken tek bilanço ile ihaleye katılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesine aykırı olduğu ortaya çıkmıştır…Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 YTL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” şeklinde karar alınmış, bu karar isteklilere tebliğ edilmiştir.

           İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde Mehmet Öntürk- Katoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklifi kapsamında Çarşamba Vergi Dairesince onaylanmış olan Mehmet ÖNTÜRK- Katoğlu-İlke İnşaat Adi Ortaklığı adına düzenlenmiş, 31.12.2006 ve 31.12.2007 tarihli bilançolar ile 31.12.2006 tarihli gelir tablosunun sunulduğu görülüştür. 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesi uyarınca isteklinin iş ortaklığı olması halinde ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı vermesi ve ortaklardan her birinin bilanço veya eşdeğer belgeler için istenilen yeterlilik şartları sağlaması zorunludur.

            Anılan Yönetmelik hükmü gereğince bilanço veya eşdeğer belgelerin Mehmet Öntürk ve Katoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ayrı ayrı sunulması gerekmekte iken Mehmet ÖNTÜRK- Katoğlu-İlke İnşaat Adi Ortaklığı adına düzenlenmiş bilanço ve gelir tablosunun sunulmasının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre ihale yetkilisinin 5 gün içinde ihale komisyon kararını onaylaması veya reddetmesi gerektiği, 41 inci maddesinde ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, 42 nci maddesinde ise 41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edileceği veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

İhale kararının onaylanması aşamasında belirtilen sürelere uyulmadığı görülmekle birlikte idare hukukunun genel prensipleri gereği idarenin hukuka aykırı işlemini her zaman geri alma yetkisi bulunmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de durumun sonradan fark edilmiş olması idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasına engel değildir.

            07.11.2008 tarihli ihale yetkilisi kararında idarenin ihaleyi iptal gerekçesi “Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 TL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” olarak belirtilmiştir. 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunun  39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

            40 ıncı maddesinde ise, “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

            İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” Hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesi hükümlerinden ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktaysa da bu yetkinin  mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede 6 ihale dokümanı satın alındığı, 6 isteklinin teklif verdiği ve 5 adet geçerli teklifin bulunduğu, geçerli 5 teklifin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu değerlendirildiğinde “Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 TL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna  ulaşılmıştır.        

Diğer taraftan itirazen şikayet dilekçesinde, başvuru sahibi tarafından fazla yatırılan şikayet bedelinin iadesi için bir hesap numarası verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun (j) bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.” hükmü gereğince, yaklaşık maliyeti 4.856.180,60 olan başvuruya konu ihalede yatırılması gereken başvuru bedelinin 2.000,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise 02.12.2008 tarihinde 301,00 TL, 08.01.2009 tarihinde 4.000,00 TL ödenmiş olduğunun görülmesi üzerine, fazla yatırıldığı anlaşılan 2.301,00 TL’nin başvuru sahibine ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle;

1- İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

2- Başvuru sahibi tarafından başvuru bedeli olarak fazla yatırıldığı tespit edilen 2.301,00 TL’nin istemi halinde iade edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI  OY

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından “ihale üzerinde kalan iş ortaklığının ortaklarının bilanço veya eşdeğer belgelerini ayrı ayrı vermesi gerekirken tek bilanço ile ihaleye katılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesine aykırı olduğu ortaya çıkmıştır.  Birinci en avantajlı teklif sahibinin elenerek ihalenin en avantajlı ikinci teklif sahibine bırakılmasının ikinci teklif sahibi ile aradaki fiyat farkı olan 352.000,00 YTL göz önünde bulundurularak belediyemiz açısından maddi sorumluluk doğuracağı kanaati hasıl olmuştur. Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 66 ncı maddesine göre kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” Hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, 6 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması neticesinde idarece geçerli olarak tespit edilen diğer 5 isteklinin tekliflinin idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin % 71’ i ile % 87′ si arasında olmakla birlikte 4 adetinin birbirine çok yakın olduğu  ve bu tekliflerin en düşüğü ile değerlendirme dışı bırakılan isteklinin teklif bedeli arasında 352.000,00 YTL fark  olduğu dikkate alındığında, idarece ihalenin iptaline ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin 2 inci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.