İsteklinin kedi malı olmayan ve taahhüt ederek temin edeceği makine ve ekipman için katalog istenip istenemeyeceği (KİK)

12.02.2009 tarih ve H.02.36.0134/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Hizmetleri Birimi tarafından 02.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ev İdaresi Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Andaç Grup İnş. Gıda Nak. Tem. İlaç Bilg. Yem. Üre. Hiz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.01.2009 tarih ve 1839 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2009 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamenin 7.4 maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu,

            2)  İdari şartnamenin 46.1  maddesinde düzenlenen ödeme yeri ve şartlarının ticari ve günümüz kriz koşulları düşünüldüğünde hakkaniyete uygun olmadığı,

            3) İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinin mevzuata uygun olmadığı,

            4) İdari şartnamenin 52.3  maddesinin İş Kanununa aykırı olduğu,

            5) İdari şartnamenin 52 maddesinde öngörülen cezaların aşırı yüksek olduğu ve İş Kanununa aykırı düzenlendiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

 İdari Şartnamenin 7.4 maddesinde; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Hastanelerin temizlik, taşıma (malzeme, hasta, vs.), yemek servis hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir. Sunulacak olan iş deneyim belgesi bu hizmetlerden herhangi birine ait olabileceği gibi ikisi veya üçünü bir arada barındıracak şekilde de verilebilir.

İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili olarak istenen iş deneyiminin değerlendirilmesinde tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış işler değerlendirilir. Birden fazla iş deneyimi, benzer işlere ait olsa dahi toplanarak değerlendirmeye alınmaz” düzenlemesi yer almaktadır.

Kalite ve standarda ilişkin belgeler başlıklı 7.3.3.1 maddesinde ise; “Temizlik işi ile ilgili olarak ihale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış, ISO 9000 serisi kalite yönetim sistem belgesi” nin teklifle birlikte sunulmasının istenildiği tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelere göre, ihale konusu işin Temizlik Hizmetleri (hijyen, dezenfeksiyon), Yemek Servisi Hizmetleri (yemek dağıtım, toplama, yıkama, temizlik) ve Taşıma Hizmetleri (yardımcı hizmetler)  şeklinde üç ana başlık altında toplandığı anlaşılmaktadır.

            İhale konusu işin kapsamında ayrı başlıklar altında gruplandırılan işlere benzer iş tanımında yer verilmiş olup, bu husus tek başına rekabeti engelleyici değildir.

Ancak, idari şartnamenin kalite ve standarda ilişkin belgeler başlıklı 7.3.3.1 maddesinde; “Temizlik işi ile ilgili olarak ihale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış, ISO 9000 serisi kalite yönetim sistem belgesi” nin teklifle birlikte sunulmasının istenildiği tespit edilmiştir.

Bu durum benzer işe ilişkin yapılan katılımı geniş tutan nitelikteki düzenlemeyi geçersiz kılmaktadır. Nitekim ihaleye katılacak istekliler sadece yemek hizmeti konusunda iştigal etmekte ve sadece bu konuda iş deneyimine sahip iseler, idari şartnamenin 7.3.3.1 maddesinde belirtilen kapsamdaki kalite yönetim sistem belgesine sahip olmaları söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla iki şartname maddesi birbiriyle çelişmekte olup, 7.3.3.1 maddesindeki düzenleme katılımı engelleyici nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

 İdari şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46.1 inci maddesinde; “…Aylık hak ediş tutarı, bu şartnamenin 53 üncü maddesine göre, aylık olarak düzenlenen hak ediş raporu (Hizmet İşleri Kabul Tutanağı, Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi), fatura ve aşağıda belirtilen belgelerin idareye verilmesi ve hak ediş dosyasının tamamlanıp tahakkuk müzekkeresinin oluşturulmasını takiben, kesinti ve cezalar düşüldükten sonra 150 (yüzeli) gün içerisinde Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca ödenecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır. Benzer düzenlemeye sözleşme tasarısının 13.1 maddesinde de yer verilmiştir.

           Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 13 üncü maddesinin 19 uncu dipnotunda; “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde  birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre idarece belirlenecektir.”  açıklaması bulunmaktadır.

            İdare tarafından şikayeti reddeden 31.12.2008 tarihli yazıda; “İdare nakit girişlerine göre ödeme süresi planlamış olup bu durumu ihale öncesi mevzuata uygun olarak isteklilere bildirilmiştir.” belirlemesi yapmış olup, söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

 İhale ilanının “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2  maddesi ile idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “- İhale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli olan ve ihale tarihi itibariyle azami 3 (üç) yaşında olması gereken, Teknik Şartnamede özellikleri yazılı makineler ile ilgili aşağıdaki belgeler istekli tarafından verilecektir:

a- Teknik şartnamede istenen makine, tesis ve ekipman isteklinin kendi malı ise; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

b- Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütnamenin sunulması gerekir. (Makinelerin en geç işin başlama tarihinde, hizmet verilecek yerde, bulunduracağı belirtilecektir.)

c- Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenecektir.

 – İsteklilerin, Ev İdaresi hizmetlerinde kullanacağı makine, ekipman ve cihazların teknik şartnamede belirtilen teknik özellikleri haiz olduklarını gösterir belgeleri (Türkçe kullanım kılavuzu, teknik broşür ve benzeri belgelerin yanı sıra bu belgelerde yer almayan özellikler için yaptırılacak gerekli ölçümleri içeren kanıtlayıcı belgeler) vermeleri gerekir.

– İsteklilerin, Ev İdaresi hizmetlerinde kullanacağı ekipman ve malzemelerin cinsini, evsafını, markasını gösterecek şekilde düzenleyecekleri  taahhütname ve listeleri vermeleri gerekir.İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

  İdari şartnamenin 7.3.2  maddesinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu işin yerine getirilmesi için istenen makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma zorunluluğu bulunmadığı, taahhüt edilerek temin edilme imkanının da bulunduğu, bu nedenle makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması halinde sahip olduğu makine ve ekipmana ilişkin Türkçe kullanma kılavuzu, teknik broşür, katalog v.b verebilme imkanının olabileceği, ancak taahhüt edilerek temin edilecekler için söz konusu Türkçe kullanma kılavuzu, teknik broşür, katalog v.b.’nin teklif ile birlikte verilebilme imkanı bulunmadığı, söz konusu belgelerin ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak istendiği ve verilmediği takdirde idari şartnamenin 32 nci maddesi gereğince eksik belge kapsamında tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olacağı açık olduğundan anılan düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesine uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

 İdari şartnamenin 52.3 üncü maddesinde; “Ev idaresi hizmetinde tutanakla tespit edilen kusurun, bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise, hastane idaresinin belirleyeceği süre içinde bitirilecektir. İdare, yüklenici tarafından istihdam edilen ve idarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla eğitimli başka biri getirilecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde; “İşçinin haklı nedenlerle derhal fesih hakkı”, 25 inci maddesinde ise; “İşverenin haklı nedenlerle derhal fesih hakkı” düzenlenmiştir.

            İdare tarafından şikayeti reddeden 31.12.2008 tarihli yazıda; “İdari şartnamemizin 52.3. maddesi ile ilgili hastanemizde herhangi bir işçi çıkarımı yapılmamakta olup, işçi çıkarımı İş Kanununun 25/2 maddesine uygun şekilde yapılmaktadır.” belirlemesi yapmış olup, söz konusu düzenlemenin ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına dönük olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

            5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

 İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde idare tarafından yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintiler düzenlenmiştir.

         Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 52 nci maddesinin 28 inci dipnotunda; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde  tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir.” açıklaması bulunmakta olup, söz konusu düzenleme de mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

          B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına  uygun olup olmadığı;

           4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

           İhale ilanının 9 ve idari şartnamenin 22 nci maddelerinde; “Bu hizmet ihalesinde işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.  Her ne kadar idarenin takdirinde olsa da bu ihalenin kısımlara bölünmemiş olmasının yani kısmi teklife imkan verilmemesinin ihaleye katılımı daralttığı anlaşılmıştır.

         Zira, başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 9 adet ihale dokümanının satın alındığı, 02.12.2008 tarihinde yapılan ihaleye sadece 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda 2 adet teklifin geçerli kabul edildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyete yakın olduğu, diğer isteklinin ise teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu gerekçesiyle idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği dikkate alındığında başvuruya konu ihalede rekabet ortamının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.