İsteklinin, sehven hata yapıldığını belirterek fiyat teklifinin idare tarafından dikkate alınmaması yönündeki başvurusu işleme alınır mı (KİK)

24.03.2010 tarih ve II.Y.05.99.0228/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ XV. Bölge Müdürlüğü tarafından 10.09.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa-Harran Ovaları Sulaması İkmali ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hasçalık İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. – Numanoğlu İnş. Taah. Proje Müş. İth. İhrc. Tem. Nak. Ltd. Şti. ortak girişiminin 18.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.03.2010 tarih ve 3968 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) D1-0010 iş kalemi numaralı “Kazıdan veya ocaktan veya depodan alınan her cins malzemenin ortalama her mesafedeki depo veya dolgu mahalline taşınması” pozunun birim fiyat analizi yapılırken genel olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ya da diğer kamu kuruluşlarına ait analizlerin kullanılmadığı, K=145 nakliye katsayısı ile yol ve yük zorluk katsayıları olan A ve B katsayılarının kullanılmadığı, analizde kullanılan miktar ve değerlerin ise belgeye dayandırılmadığı, amortisman bedellerinin sıfır olduğuna dair evrakların sunulmadığı, kamyon yedek parça bakımı için %5 miktarının nereden geldiğinin ve mazot için 0,103 kg mazot miktarının nereden alındığının anlaşılamadığı, mazot birim ortalama maliyetinin belirtilmediği, şoför için 0,025 saat miktarının nereden alındığının belirtilmediği ve mazot firmasının yeminli mali müşaviri Asir Yalçın’ın tasdik anlaşması yapıp yapmadığının belgelendirilmediği,

2) 15.002, 15.007, 15.020 numaralı alt analizlerdeki 03.501 poz numaralı ekskavatörün saatlik birim fiyatının rayiçten düşük olduğu, D2-0060 iş kalemi numaralı pozun analizinde kendi malı makinelerin tamir ve bakım giderleri hesaplanırken Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Rayiçleri kullanılmadığı, tamir ve bakım giderlerinin belgeye dayandırılmadığı, 03.501 pozunun alt analizinde ve diğer analizlerde kullanılan mazot fiyatının düşük alındığı, bunu tevsik etmek için sunulan proforma faturada son geçici vergi dönemine ait birim ortalama maliyetin belirtilmediği,

3) Birim fiyat teklif cetvelinde D3-0010 ile D3-0110 numaralı iş kaleminde yer alan C16 ve C20 betonarme betonu pozlarının analizi ve Harran Betona ait proforma fatura incelendiğinde beton teslim yerinin Harran ilçesi gösterildiği, Harran ilçesine nakliye mesafelerinin muhtelif olduğu, ortalama nakliye mesafesinin hesaplara dahil edilmesi gerektiği,

4) Birim fiyat teklif cetvelinde D3-0010 ile D3-0110 numaralı iş kaleminde yer alan C16 ve C20 betonarme betonu pozlarının analizinde hazır beton kullanıldığı, ancak betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması gibi masrafların analizde gösterilmediği, söz konusu pozlara ait analiz ve ekleri ile bunlara ait proforma faturalar incelendiğinde kum – çakıl nakli ve çimento naklinin teklif fiyata dahil edilmediği, Harran Beton A.Ş. tarafından sunulan maliyet analiz raporunda herhangi bir tarih yazılmadığından bu maliyet analiz raporunun hangi geçici vergi dönemine ait olduğunun tespit edilemediği, Harran Beton A.Ş. firmasının SMMM sinin Sinan Türker olup olmadığına dair herhangi bir tevsik edici belge sunulmadığı,

5) Kullanılan çimento fiyatını tevsik için sunulan proforma faturanın “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” Tarafından tasdik edilmesi gerekirken “Aslı gibidir” yapılmak suretiyle onaylandığı,

6) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde D5-0010 numaralı iş kaleminde yer alan “Ø60 cm iç çapında ve 9 cm cidar kalınlığında mecralar için beton boru imalı ve döşenmesi” pozunun N-10.014 nolu alt analizinde N-04.007 nolu ince sıva ve derz kumunun fiyatını tevsik etmek üzere sunulan proforma faturada 1 m³ sıva kumunun fiyatının 19 TL olmasına rağmen analizde bu fiyatın yerine 20,82 TL olarak farklı fiyat kullanıldığı, Baysal A.Ş. tarafından istekliye verilen sıva kumu teslim yeri olarak Harran ilçesi gösterildiği, Harran ilçesine nakliye mesafelerinin muhtelif olduğu, ortalama nakliye mesafesinin hesaplara dahil edilmesi gerektiği, Baysal A.Ş. ye ait maliyet analiz raporunun 29.01.2010 tarihinde hazırlandığı ve son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğunun belirtilmediği, Baysal A.Ş. firmasının SMMM’sinin Bekir Beden olup olmadığına dair herhangi bir tevsik edici belge sunulmadığı,

7) C16 ve C20 beton fiyatlarını tevsik etmek üzere sunulan Harran Beton A.Ş.’ye ait maliyet analizi raporlarından birinde aynı sayfada fiyatın C16 ve C20 betonuna ait olduğunun belirtildiği, bu fiyatın hangi beton sınıfına ait olduğunun anlaşılamadığı,

8) BMS Ltd. firmasının SMMM’sinin Emre Akgün olup olmadığına dair herhangi bir tevsik edici belge sunulmadığı,

9) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde D5-0010 numaralı iş kaleminde yer alan “Ø60 cm iç çapında ve 9 cm cidar kalınlığında mecralar için beton boru imalı ve döşenmesi” pozunun analizinde kullanılan büz fiyatına ait sunulan rayiç listesinde özel fiyat alındığı ve bu fiyatın 35,37 TL olarak analize taşındığı, söz konusu özel fiyata esas olan BET-SAN İnşaat İmalat -Ayhan Dirik firmasından alınan 18.01.2010 tarihli proforma faturada beton borunun 1 metresinin 35 TL olarak belirtildiği, Ayhan Dirik firmasının SMMM’sinin Fehime Çoban Avcı olup olmadığına dair herhangi bir tevsik edici belge sunulmadığı,

Gerekçeleriyle aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilerek tekliflerinin mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldığı,

10) Harran Beton A.Ş.’nin proforma faturasında yanlışlık yaptığını belirterek verdiği fiyatların dikkate alınmaması talebinin idare tarafından işleme konulmasının ihale sürecine dışarıdan müdahale imkanı tanıdığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş; “Şanlıurfa-Harran Ovaları Sulaması İkmali ve Tahliye Kanalı Derinleştirilmesi I. Kısım İnşaatı” şeklinde, işin yapılacağı yer; “Şanlıurfa İli Harran ve Akçakale İlçeleri Arazileri” şeklinde belirlenmiş, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif verecekleri ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı hususları düzenlenmiştir.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

            (2) İhale komisyonu;

            a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

            b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

            c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

            hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

            (3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde “

…

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10.  Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

45.1.11. İhale süreci devam ederken çeşitli nedenlerle teklif geçerlik süresinin dolması ve 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesi uyarınca teklif geçerlik sürelerinin uzatılması yönündeki idare talebini kabul etmeyen isteklilerin bulunması durumunda yeniden bir sınır değer tespit edilmeyecek ve idarece aşırı düşük teklif sorgulaması, tespit edilen ilk sınır değer dikkate alınarak gerçekleştirilecektir. Ancak; gerek idarece gerek Kurumca alınan kararlar çerçevesinde, geçerli tekliflerde değişiklik olması halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

            45.1.12. Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve üzerinde olan ihalelerde, isteklilerin; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini, teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizleri teklifleri ekinde sunacakları hüküm altına alınmış olup, Yönetmeliğin aktarılan düzenlemesi uyarınca söz konusu bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenmektedir. Ancak söz konusu belgeler, Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif değerlendirmelerini, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettikleri bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemeden, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, idarelerce Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde belirtilen söz konusu bilgi ve belgelerin istendiği durumlarda da, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıca 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların da dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirilmesi gerekmektedir …” açıklaması yer almaktadır.

            İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihale komisyonu tarafından sınır değerin 13.861.555,22 TL olarak hesaplandığı ve anılan Yönetmelik hükmü uyarınca teklifleri sınır değerden düşük olan 3 istekliden; “… teklif dosyanızda sunulan teklif mektubunuz ve ekindeki birim fiyat teklif cetveli ile bunların ekinde sunulan teklif birim fiyat analizleri doğrultusunda; bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler vb.) ile müteahhit karı ve genel giderler hariç birim fiyat teklif cetveli kalemlerine ait birim fiyatlar, SSK prim giderleri, sözleşme giderleri, gelir vergisi, muhtasar, karar ve damga vergisi, all risk sigorta gideri, KİK payı, genel ve şantiye giderleri, müteahhit karı vb. hususları belgelendirmek suretiyle yapacağınız yazılı açıklamaların idaremize sunulması” denilmek suretiyle tekliflerine açıklama getirmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi neticesinde teklifin oluşturulmasında faydalanılan avantajlı koşullar olarak; makine parklarının ortak girişimlerine ait ve amortisman bedelinin ödenmiş olması, dışarıdan kiralama veya yeniden satın alma durumunda kalınacak olunmaması, bu anlamda ortak girişimlerine bakım, mazot, operatör, şoför maliyeti hariç, maliyet yüklemediği, işte kullanılmak üzere tahsis edilecek iş makinelerinin amortisman giderinin sıfırlanmış olması, sanat yapıları imalatında kullanılacak olan kalıp, kereste ve benzeri malzemelerin bünyelerinde mevcut bulunmasının belirtildiği görülmüştür.

            Başvuru sahibi aşırı düşük teklif açıklamasında teklifini oluşturun maliyet kalemlerini aşağıdaki gibi belirtmiştir.

            Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında; ihale konusu işte kullanacağı iş makinesi, araç, ekipman, kalıp, kereste ve benzeri malzemenin bünyesinde bulunduğu ve amortisman bedellerinin ödendiğine ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Özel Amaçlı Mali Müşavir Raporu ve ilgili faturaları,

Motorin, C16 beton, C20 beton, ihale D5-0010 numaralı iş kaleminde yer alan “Ø60 cm iç çapında ve 9 cm cidar kalınlığında mecralar için beton boru imalı ve döşenmesi” işi, sıva kumu, çimento, demir ve all risk sigorta için piyasadan alınmış teklif veya proforma faturaları,

İş kalemlerine ait yardımcı ve alt analizleri, rayiç listesini ve maliyet analizi tablosunu,

Sunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin 3, 4 ve 6 ncı iddialarında belirtilen malzeme nakil fiyatının teklif fiyatına dahil edilmediği hususunda yapılan inceleme neticesinde;

Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan malzemeye ilişkin fiyat teklifi veya proforma faturaların hepsinde fiyatlara nakliyenin dahil olduğu ifadesinin yer aldığı, teslim yeri olarak ise motorin ve demire ilişkin proforma faturalarda şantiyeye teslimatın, diğer malzemelerde ise Şanlıurfa Harran ilçesine teslimatın gerçekleştirileceği ifadesinin yer aldığı görülmüştür. İdari şartnamede işin yapılacağı yer Şanlıurfa ili Harran ve Akçakale ilçeleri arazileri şeklinde belirtilmiş olup, proforma faturaların bir kısmında malzeme teslim yeri olarak sadece Harran ilçesi belirtilmesine karşın teklif fiyatına nakliyenin dahil olduğu ifadesinden genel olarak teslimatın şantiye teslimi olacağının kabulünün mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6, 8 ve 9 uncu iddialarında belirtilen yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ile belgesini imzaladığı kişi/tüzel kişilik arasındaki bağın tevsik edilmediği, belgenin uygun şekilde onaylanmadığı hususunda yapılan inceleme neticesinde;

Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin mevzuata uygun bir şekilde yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylandığı görülmüştür. Açıklama kapsamında, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ile belgesini imzaladığı kişi/tüzel kişilik arasındaki bağı tevsik edici belgelerin sunulmadığı görülmekle birlikte aksi ispat edilene kadar karine yoluyla bu bağın varlığının kabulünün gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 6 ve 9 uncu iddialarında belirtilen malzeme fiyatını tevsik etmek üzere sunulan proforma faturalarda belirtilen fiyatların analizlere daha yüksek bir şekilde taşındığı hususunda yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ince sıva ve derz kumu ile büz fiyatını tevsik etmek üzere sunulan proforma faturalardaki sırasıyla 19 TL ve 35 TL fiyatların analizlere 20,82 ve 35,37 şeklinde daha yüksek bir şekilde taşınmasının, zımni olarak, bu kalemlerde analizlerinde belirtilenden daha yüksek kar öngörülmesi anlamına geldiği, isteklilerin tekliflerini hazırlarken istediği kar oranını belirleme serbestisine sahip olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7 nci iddiasında belirtilen C16 ve C20 beton fiyatlarını tevsik etmek üzere sunulan Harran Beton A.Ş.’ye ait maliyet analizi raporlarından birinde aynı sayfada fiyatın C16 ve C20 betonuna ait olduğunun belirtildiği, bu fiyatın hangi beton sınıfına ait olduğunun anlaşılamadığı hususunda yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından sunulan hazır betona ilişkin sunulan belgelerden C16 türü betona 73,23 TL, C20 türü betona 78,23 TL fiyat alındığı, “1 m³ C16 Sınıf Beton İçin Maliyet Analiz Raporu” başlıklı raporun yekun kısmında sehven C20 ifadesine yer verildiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4 ve 6 ncı iddialarında belirtilen beton fiyatını tevsik etmek üzere sunulan maliyet analiz raporunun hangi geçici vergi dönemine ait olduğunun tespit edilemediği, sıva ve derz kumu fiyatını tevsik etmek üzere sunulan maliyet analiz raporunun 29.01.2010 tarihinde hazırlandığı hususlarında yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından hazır betona ilişkin 18.01.2010 tarihli fiyat teklifi ve proforma fatura sunulduğu, bu belgeler ekinde tarihsiz maliyet analiz raporları ve 2009 yılı 3 üncü vergi dönemine ait beton satışına ilişkin satış faturaları ve kum, çakıl, çimento ve motorine ilişkin alış faturaları sunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması uyarınca istekli tarafından proforma fatura alınan firma tedarikçi firma ise proforma faturada son geçici vergi dönemine ait birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait alış satış faturaları eklenecektir. Proforma fatura alınan firma imalatçı firma ise proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi dönemine ait birim maliyet cetveli sunulacaktır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan alış faturaları proforma fatura içeriği mala ilişkin olmayıp, kum, çakıl, çimento ve motorine ilişkin olduğu hususu ile maliyet analiz raporu sunulması hususu birlikte değerlendirildiğinde beton firmasının imalatçı firma olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, sunulan maliyet analiz raporunda herhangi bir tarihin belirtilmediği ekinde sunulan proforma faturanın tarihinin ise 18.01.2010 olduğu dolayısıyla ihale tarihi itibariyle son geçici vergi dönemi olan 2009 yılının 4 üncü dönemine ait olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin betona ilişkin açıklamasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 Başvuru sahibinin ince sıva ve derz kumuna ilişkin sunduğu serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Maliyet Analiz Tespiti Raporu ve eki maliyet analizine ilişkin belgenin tarihlerinin ise 29.01.2010 olduğu dolayısıyla ihale tarihi itibariyle son geçici vergi dönemi olan 2009 yılının 4 üncü dönemine ait olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin ince sıva ve derz kumuna ilişkin açıklamasının da uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde; 

            Başvuru sahibinin hazır betona ilişkin teklif aldığı Harran Beton A.Ş.’nin 04.02.2010 ve 08.02.2010 tarihli dilekçeler ile idareye başvurarak 2009/78 referans numaralı proforma fatura, geçici vergi beyannamesi, firmalarına ait giriş çıkış faturaları ve birim maliyet cetvelinde sehven hata yaptıklarını belirterek ihale komisyonuna sunulmuş bu belgelerin işlem dışı bırakılması ve taraflarına iade edilmesinin talep edildiği görülmüştür.

            İdare kesinleşen ihale kararını bildiren yazıda başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi sebepleri arasında Harran Beton A.Ş.’nin idareye vermiş olduğu dilekçeyi de saymış olmakla birlikte, 18.02.2010 tarihli şikayet dilekçesine verdiği cevapta aşırı düşük teklif açıklamasının değerlendirilmesinde söz konusu dilekçeyi dikkate almadıklarını belirtmiştir.

            Harran Beton A.Ş. idareye yaptığı başvuruda, vermiş olduğu fiyat teklifinin idare tarafından dikkate alınmamasını gerekli kılacak herhangi bir bilgi, belge veya delil ileri sürmeksizin sadece sehven hata yaptıklarını belirttiği, bu şekilde bir başvurunun idare tarafından dikkate alınması halinde ihale sürecine farklı müdahale yolları açılacağı anlaşıldığından başvuru dilekçesinin idare tarafından dikkate alınmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 1 ve 2 nci iddiasında belirtilen motorine ilişkin proforma faturada son geçici vergi dönemine ait birim ortalama maliyetin belirtilmediği hususunda yapılan inceleme neticesinde;

            Başvuru sahibi tarafından motorine ilişkin proforma fatura, alış satış faturası ve 30.09.2009 tarihli stok envanteri sunduğu görülmüştür. Stok envanterinin akaryakıt stok açıklaması bölümünün motorine ilişkin satırında “Kalan Birim Ortalama Ağırlık Fiyatı” alanında birim ortalama maliyetin belirtildiği görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

            Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

            D1-0010 iş kalemi numaralı “Kazıdan veya ocaktan veya depodan alınan her cins malzemenin ortalama her mesafedeki depo veya dolgu mahalline taşınması” pozuna ilişkin başvuru sahibi tarafından sunulan analiz aşağıdaki kalemlerden oluşmaktadır:

            Başvuru sahibi tarafından sunulan rayiç listesinde N-04.109 ve N-01.401 poz numaralı rayiçlerin özel rayiç olduğu belirtilmiştir.

            Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde yukarı yer verilen mazot miktarı (0,103), şoför saatlik çalışma miktarı (0,025), %5 yedek parça bakım gideri karşılığı 0,02 değerinin hesabına ilişkin bir takım açıklamalarda bulunduğu görülmekle birlikte, özel poz olduğu belirtilen bu rayiçlerde yer verilen 0,103 – 0,025 – 0,02 değerlerinin nereden bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, belge veya açıklamaya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rastlanılmadığı, bu hesaplamalara aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rastlanılmadığından değerlendirmeye alınması da mümkün bulunmadığından bu iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

N-03.501 numaralı ekskavatörün 1 saatlik çalışma ücretine ilişkin alt analiz başvuru sahibi tarafından aşağıdaki gibi sunulmuştur:

            Başvuru sahibi tarafından sunulan rayiç listesinde N-03.501 poz numaralı rayiçin özel rayiç olduğu belirtilmiştir.

            Başvuru sahibi tarafından sunulan alt analiz incelendiğinde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından yayımlanan 03.501 poz numaralı aynı konulu alt analiz ile miktar ve alt kalem yönünden farklılıkların bulunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi alt analizinde Bayındırlık Bakanlığı analizinden farklı olarak ekskavatöre ilişkin herhangi bir fiyat öngörmediği görülmekle birlikte ekskavatörün kendisine ait olduğunu beyan ettiği, buna ilişkin aracın istekli bünyesinde bulunduğu ve amortisman bedellerinin ödendiğini gösterir serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Özel Amaçlı Mali Müşavir Raporu sunduğu görüldüğünden bu hususta bir mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Bayındırlık Bakanlığı analizinde ekskavatörün 1 saat çalışmasında 8,55 ve 1,71 kg mazot harcanacağı belirtilmişken başvuru sahibi tarafından sunulan alt analizde bu değerler 15,00 ve 3,00 kg olarak alınmıştır. Yine başvuru sahibi tarafından % 2 makine tamir bakım gideri karşılığı olarak 1,05 TL fiyat öngörülmüştür.

            Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde %2 yedek parça bakım gideri karşılığı 1,05 değerinin hesabına ilişkin bir takım açıklamalarda bulunduğu görülmekle birlikte, 15,00 kg ve 3,00 kg mazot miktarı ile 1,05 değerinin nereden bulunduğuna ilişkin her hangi bir bilgi, belge veya açıklamaya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rastlanılmadığı, bu hesaplamalara aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rastlanılmadığından değerlendirmeye alınması da mümkün bulunmadığından bu iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;   

            Başvuru sahibi tarafından sunulan D3-0010 ve D3-0110 numaralı iş kalemlerine ait analizlerin Hazır Beton (nakliye dahil), Düz Kalıp, İskele ve Yüklenici kârı ve genel giderlerden oluştuğu görülmüştür. Başvuru sahibi tarafından şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması gibi masrafların yüklenici karı ve genel giderler içinde değerlendirildiği belirtilse de bu işlere ilişkin açıklama yapılmayarak yüklenici karı ve genel giderler içinde değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Sonuç olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 4 ve 6 ncı iddiaları;  Kurul çoğunluğu, başvuru sahibinin beton fiyatı ile bu fiyatı tevsik etmek üzere sunduğu  kum, çakıl, çimento ve motorine ilişkin belgelerin Ocak 2010 tarihine ait olması, 2009 yılının 4 üncü beyanname dönemine ait olmamasını değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi  sayılmıştır.

Gerek beton gerekse kum, çakıl, çimento, demir ve motorin gibi malzemeler, fiyatları günlük olarak dahi değişebilen en önemli inşaat girdileridir. Bu malzemelerin fiyatlarını tevsik edici belge tarihi olarak, ihale tarihi itibariyle son geçici vergi dönemi olan 2009 yılının 4 üncü dönemine ait belgelerin istenmesi, aşırı düşük sorgulamasının amacı ile bağdaşmamaktadır. Başvuru sahibinin beton fiyatını tevsik etmek için, ihale öncesi tarihi taşıyan Ocak 2010 tarihli proforma fatura, alış ve satış faturaları ve maliyet tespit raporları sunmasının, teklif edilen bedelin güncel piyasa şartlarına uygun ve sağlıklı hazırlandığını gösteren mevzuata uygun bir açıklama olduğu kanaatindeyim.

            Başvuru sahibinin 1 inci iddiası;  Başvuru sahibinin D1-0010 iş kalemi numaralı “Kazıdan veya ocaktan veya depodan alınan her cins malzemenin ortalama her mesafedeki depo veya dolgu mahalline taşınması” analizinde yer verdiği mazot miktarı (0,103), şoför saatlik çalışma miktarı (0,025), %5 yedek parça bakım gideri karşılığı 0,02 değerinin nasıl  hesaplandığına ilişkin bir açıklama yapmadığı görülmekle birlikte, itiraz dilekçesinde bu hususlara somut olarak açıklık getirildiği görülmüştür. İdarenin, başvuru sahibi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi arasında 1.098.090,10 TL lık fark olması dolayısıyla kamu yararını göz önüne alarak, itiraz dilekçesindeki açıklamanın kabul edilmesi veya bu konuda bilgi eksikliği kapsamında açıklama istenmesi gerektiği kanaatindeyim.

            Başvuru sahibinin 2 nci iddiası; N-03.501 numaralı ekskavatörün 1 saatlik çalışma ücretine ilişkin alt analizinde yer alan miktarlara aşırı düşük sorgulanmasında açıklama getirilmemiş ise de itiraz dilekçesinde somut açıklamalarda bulunulduğu görülmüştür.  İdarenin, başvuru sahibi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi  arasında 1.098.090,10 TL lık fark olması dolayısıyla kamu yararını göz önüne alarak, itiraz dilekçesindeki açıklamanın kabul edilmesi veya bu konuda bilgi eksikliği kapsamında açıklama istenmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Başvuru sahibinin 4 üncü iddiası: Başvuru sahibi tarafından sunulan D3-0010 ve D3-0110 numaralı iş kalemlerine ait analizlerin Hazır Beton (nakliye dahil), Düz Kalıp, İskele ve Yüklenici kârı ve genel giderlerden oluştuğu görülmüştür. Kurul çoğunluğu, “…betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması…” işlerine ilişkin açıklama yapılmadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Başvuru sahibinin D3-0010 ve D3-0110 numaralı iş kalemlerine ait sunduğu analizlerinde hazır beton pozu olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 16.057/1 ve 16.058/1 poz numaralı imalatlarına, poz numarası ve imalat adı belirterek yer verdiği görülmüştür. Söz konusu pozların (örneğin 16.057/1 pozu) tanımları  Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Tariflerinde: “Yıkanmış, elenmiş ve/veya kırılmış granülometrik agrega ile TS’ye uygun, projesinde öngörülen mukavemeti sağlayacak şekilde hazırlanmış B…. evsafındaki hazır beton harcının satın alınması, transmiksere yüklenmesi, döküm yerine beton pompası ile basılması, serilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, gerektiğinde sulanması, soğuktan, sıcaktan ve diğer dış tesirlerden korunması, gerekli ve yeter sayıda deney için numune alınması ve gerekli deneylerin yapılması, her türlü işçilik, malzeme ve zayiatı, makina, araç, gereç ve laboratuvar giderleri, işyerindeki her türlü yatay ve düşey taşımalar, yükleme ve boşaltmalar ile müteahhit kârı ve genel giderler dahil yerinde dökülmüş 1 m³ beton fiyatı”  olarak yer almakta olup, Kurul çoğunluğunun değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında saydığı “…betonun yerine yerleştirilmesi, vibratör ile sıkıştırılması, sulanması…” iş kalemleri teklif edilen beton imalatının tarifinde çok açık olarak yer aldığından, bu kalemlere ilişkin ayrıca bir açıklama yapılması gerekmemektedir.

                Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile, Kurul Çoğunluğunun “başvurunun reddine” yönündeki kararına   katılmıyorum.

                                                                                                          Ali KAYA

                                                                                                          Kurul Üyesi

                                                                              FARKLI  GEREKÇE

         İncelemeye konu ihaleyle ilgili olarak yapılan  itirazen şikayet başvurusunda on ayrı iddiada bulunulduğu, Kurul tarafından bu iddialar yerinde görülmeyerek, “itirazen şikayet  başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ancak; Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

N-03.501 numaralı ekskavatörün 1 saatlik çalışma ücretine ilişkin  analiz başvuru sahibi tarafından aşağıdaki gibi sunulduğu;

            Başvuru sahibi tarafından sunulan rayiç listesinde N-03.501 poz numaralı rayiçin özel rayiç olduğu, belirtilmiştir.

            Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde %2 yedek parça bakım gideri karşılığı 1,05 değerinin hesabına ilişkin bir takım açıklamalarda bulunduğu görülmekle birlikte, 15,00 kg ve 3,00 kg mazot miktarı ile 1,05 değerinin nereden bulunduğuna ilişkin her hangi bir bilgi, belge veya açıklamaya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında rastlanılmadığı, başvuru sahibi tarafından sunulan alt analiz incelendiğinde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından yayımlanan 03.501 poz numaralı aynı konulu alt analiz ile miktar ve alt kalem yönünden farklılıkların bulunduğu, dolayısıyla  bu iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı  gerekçesiyle, Kurul bu nedenle de şikayetin uygun bulunmadığı, sonucuna ulaşmıştır.

Ancak; başvuru sahibi analizinde Bayındırlık Bakanlığı Genel Fiyat Analizinden farklı olarak ekskavatöre ilişkin herhangi bir fiyat öngörmediği görülmekle birlikte ekskavatörün kendisine ait olduğunu beyan ettiği, buna ilişkin aracın istekli bünyesinde bulunduğu ve amortisman bedellerinin ödendiğini gösterir serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş Özel Amaçlı Mali Müşavir Raporu sunduğu görüldüğünden bu hususta mevzuata bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bayındırlık Bakanlığı Genel Fiyat Analizinde 2002 yılı sonuna kadar ekskavatörün 1 saat çalışmasında 15,00 ve 3,00 kg  mazot harcayacağı öngörülmüş, bilahare Bakanlık yeni iş makinelerinin  daha az mazot sarf ettikleri gerekçesiyle bu değerleri 8,55 ve 1,71 kg. değerine  çekmiştir. Mazot miktarların düşürülme nedeni yeni teknolojiye göre üretilen iş makinelerindeki yakıt sarfiyatlarının eski makinelere oranla daha düşük olmasıdır. Bir çok isteklinin elinde  amortisman süresini tamamlamış eski teknolojiye göre  üretilmiş iş makineleri bulunduğu da bir gerçektir. Bayındırlık Genel Fiyat Analizinde olmamasına rağmen başvuru sahibi tarafından işletme giderlerinin toplamının analizdeki değerlerin  (30.30+6.06+3.60+8.62+3.83 = 52,41) % 2 si oranında  makine tamir bakım gideri karşılığı olarak 1,05 TL fiyat öngörülmüş olması isteklinin kendi malı  iş makinelerinin eski   teknolojiye göre üretilmiş olduğunu göstermektedir.

Bu nedenle  başvuru sahibi tarafından sunulan alt analizde bu değerler 15,00 ve 3,00 kg olarak alınmıştır. Bu nedenle  bu konuda ayrıca bir bilgi ve belge sunulmasına  gerek olmadığı şeklindeki düşüncemle, bu  hususun  şikayetin uygun bulunmadığı gerekçeleri arasında yer almamsı gerektiği şeklindeki düşüncemle, Kurul’un “ şikayetin uygun bulunmadığı” kararına katılıyorum.

                                                                                  Abdullah DÜNDAR

                                                                                       Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.1.g maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

          Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

          1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

          2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

          istenir.

          Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

            05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

 Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

                                                                                  Erkan DEMİRTAŞ

                                                                                        Kurul Üyesi