TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 7159-7159 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2018/422 2018/ 422
KARAR TARİHİ : 25/04/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Emniyet Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : İstifa sonrası yeniden atanma talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 12/01/2018 12.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, polis koleji ve akademisinin kapatıldığı 2014 yılında FYO’ya alınan ve kapatılmadan
sonra 2015 yılında göreve başlayan ilk komiser yardımcılarından olduğunu, siciliyle ilk atama görev yerinin EGM Ankara İstihbarat Dairesi Başkanlığı C şube müdürlüğü olduğunu, Mayıs 2016’da usulüne uygun olarak istifa ettiğini, görevi fetöcü hainler sebebiyle bıraktığını, onların ihraç edildiğini öğrenince tekrar dönmek için dilekçe yolladığını, talebinin 657 sayılı Kanunun 92.maddesi dayanak gösterilerek reddedildiğini, emniyetin ve ülkenin hali ortada iken kadroda boş yer bulunmadığı iddiasının keyfi ve mesnetsiz olduğunu belirterek görevine tekrar atamasının yapılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün konuya ilişkin 14/ 03/ 2018 tarih ve
sayılı yazısı ve eklerinde;
2.1) 657 sayılı Kanunun memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları başlıklı 92 nci maddesinde ;
“İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler .” hükmünün yer aldığı,
1 / 62.2) Anılan hükmün idarelerine memuriyetten ayrılanların yeniden mesleğe dönmek için yapacakları
başvuruları mutlaka kabul etmek gibi bir yükümlülük getirmediği, bu başvuruların kadro, ihtiyaç ve ilgilinin gerekli nitelikleri taşıyıp taşımaması yönünden değerlendirilerek sonuca göre işlem tesis etmek konusunda takdir yetkisi tanındığı,
2.3) Teşkilatın disipliner ve kamu güvenliğinden sorumlu yapısı, kamu yararı ve hizmet gerekleri
doğrultusunda tesis edilen ve durumu açıktan atama çerçevesinde değerlendirilen ilgilinin açıktan atanma talebinin reddi işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının :
3.1) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve
ödevidir . (Değişik 3.10.2001- 4709/ 19 md.) Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önleyecek elverişli ekonomik ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .”,
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”,
4) 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5) 14/ 07/ 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun :
5.1) “Çekilme” başlıklı 20 nci maddesinde; “Devlet Memurları, bu Kanunda belirtilen esaslara
göre memurluktan çekinebilirler .”
5.2) “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 nci maddesinde; “(Değişik :
12/ 5/ 1982 – 2670/ 27 md.) İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler .
5.3) “Çekilme” başlıklı 94 üncü maddesinde; “Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak
müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir . (Ek hüküm :
31/ 7/ 1970- 1327/ 75 md.) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır .
Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder . Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı
2 / 6takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir .
Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler .”
5.4) Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları başlıklı 97 nci maddesinde; “(Değişik :
29/ 11/ 1984 – KHK 243/ 17 md.) Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden, B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden, C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden, D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar .” düzenlemeleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. Başvuranın yeniden atanma talebine ilişkin olarak idarenin takdir hakkını kullanmak suretiyle tesis ettiği talebin reddine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A .Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden
7) Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanlığında komiser yardımcısı olarak görev
yapmakta iken istifa eden başvuran tarafından, yeniden atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptal edilmesini ve görevine tekrar atamasının yapılmasını talep etmektedir .
8) Memurların çekilme (istifa) sonrası yeniden atanmaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
92 inci ve 97 nci maddelerinde düzenlenmiş olup 92 nci maddeye göre iki defadan fazla olmamak
üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler . 97 nci maddeye göre ise memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere, 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden Devlet memurluğuna alınamazlar .
9) Dosyanın incelenmesinden, başvuru sahibinin 17/ 05/ 2016 tarihinde istifa ettikten sonra 13.8.2017
tarihinde tekrar atanması talebiyle İdareye başvurduğu ancak söz konusu talebine ilişkin olarak
İdarece; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi uyarınca başvuranın Teşkilata yeniden atanma talebinin uygun görülmemesi üzerine bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır .
10) Devlet Personel Başkanlığının 05/ 06/ 2004 tarihli ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
2004/ 2 sayılı genelgesinde “Memurluktan çekilenlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak yeniden istihdamlarının; durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu” belirtilmiştir .
3 / 611) Ayrıca, 08/ 02/ 2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5 Seri No.lu Kamu
Personeli Genel Tebliğinde de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan, yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin, 657 sayılı
Kanunun 97 nci maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde, atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerektiği, memuriyete dönmek isteyenlerin
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamları, durumlarına uygun
boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğunun belirtildiği görülmüştür .
12) Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp
almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi
Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
13) Bununla birlikte, Anayasa’nın 2 nci ve 10 uncu maddeleri ile idarenin takdir yetkisini
kullanmasına ilişkin bazı genel ölçü ve ilkeler getirilmiştir . Ayrıca öğretide idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar ve eşitlik içerisinde hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetine uygun kullanması, gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmiştir .
14) İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği
zorunludur . Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez . Bu doğrultuda i dare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır .(Bkz . Prof . Dr . Şeref
GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/ 1991 s.204)
15) Nitekim, Danıştay 11. Dairesinin 08/ 04/ 2003 tarihli ve E :200 / 8963, K:2003 / 1623 sayılı
kararında; “…idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp, anılan yetkinin objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeyecek şekilde kullanılması gerekmektedir .” hükmü verilerek takdir hakkının ayrımsız ve eşitlik ilkesine uygun kullanılması gerektiği hüküm altına alınmıştır . (Benzer yönde
Anayasa Mahkemesinin 13/ 11/ 2014 tarih ve E :2013 / 95, K:2014 / 176 sayılı kararı, Danıştay İdari
Dava Daireleri Kurulunun 17/ 04/ 2008 tarih ve E :2005 / 270, K:2008 / 1286 sayılı kararı)
16) Yukarıda açıklandığı üzere, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine
riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir .
4 / 617) Başvuruya konu somut olay; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi uyarınca
memurluktan çekilen (istifa eden) başvuru sahibinin yeniden atanması talebine ilişkin olup; ilgili maddeler uyarınca, iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenlerin, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilmesi, 97 nci maddede öngörülen sürelerin geçirilmiş olması şartına bağlanmıştır .
18) 5 Seri Nolu Kamu Personeli Genel Tebliğleri ile yukarıda belirtilen hükümlerin nasıl
uygulanacağı ortaya konulmuş ve konuya açıklık getirilmiştir . Söz konusu tebliğlerde daha önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da, iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan aynı Kanunun 92 nci maddesi uyarınca yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin 657 sayılı Kanunun 97 nci maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerektiği, bu durumda olanların, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamlarının, durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kurum ve kuruluşların takdirinde bulunduğu vurgulanmıştır .
19) Bu itibarla, görevden çekilmiş memurun tekrar memurluğa dönebilmesi, görevin gerektirdiği
nitelikleri taşıması ve durumuna uygun boş kadro bulunması kaydıyla İdarenin takdirine bırakılmıştır . Çekilen (istifa eden) memurun eski görevine atanma isteminin değerlendirilerek bu istemin kabulü veya reddi, göreve tekrar atanmak isteyen memurun yeniden atanmak için aranan genel ve özel şartları taşıması halinde dahi, ihtiyaç durumuna göre İdarenin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır .
20) İdarenin yeniden atanma talebiyle ilgili olarak hizmet ihtiyacı, kadro durumu ve mevcudu ile
atanacak kişilerin niteliği gibi hususları kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkelerini gözeterek değerlendirme ve takdir yetkisine sahip olduğu hususu göz önüne alındığında, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi uyarınca başvuranın Teşkilata yeniden atanma talebinin uygun görülmediği, dolayısıyla söz konusu başvuru ile ilgili olarak yapılacak yeni bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle İdarenin takdir hakkını kullanmak suretiyle başvurunun reddine dair tesis ettiği işlemde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırı bir yön bulunmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır .
21) Afyonkarahisar İdare Mahkemesinin 11.04.2013 tarih ve Esas No:2012 / 760 Karar No:2013 / 306
görev yapan davacının, sayılı kararında özetle; “… ili, …. ilçesinde … müdür yardımcısı olarak
…müdürü olarak atanmasına yönelik talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada;
İdarenin, bir kadroya atama yapma konusunda sahip bulunduğu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri göz önünde tutularak kullanılması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu, bununla birlikte, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetiminin, hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olup, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.
maddesinin 2. fıkrasında açıkça vurgulanmış bulunduğu, buna göre, idarenin münhal bulunan bir kadroya/kadrolara kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi/kişileri atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden
5 / 6hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan kişiler
arasında değerlendirme yapılarak seçim yapmaya zorlamak suretiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak belli bir kişinin atanması sonucunu doğurabilecek şekilde iptal kararı verilemeyeceği açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır .” denilmiştir .
22) Asil memur olarak görev yapmakta iken istifa eden kişinin yeniden memur olarak atanıp
atanmayacağına yönelik Devlet Personel Başkanlığının 02/ 03/ 2017 tarih ve sayılı yazısında;
“İstifa sonrası memuriyete atama; genel şartlar, belirlenmesi durumunda özel şartlar ve girilecek sınıfın niteliklerini taşımak kaydıyla atanma talebinde bulunulan kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde olan bir husustur . 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesi ve ilgili mevzuat çerçevesinde atama yapılması ilgili kurumların takdirinde olup konuya ilişkin olarak
Başkanlıklarınca yapılabilecek bir işlem bulunmadığı” şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür .
23) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm
dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin yeniden atanma talebine ilişkin olarak takdir hakkını kullanmak suretiyle tesis ettiği talebin reddine yönelik işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden Kurumumuza yapılan başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de
“ karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın Başvuran ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi