|
ÖZET: Başvuran, 15 Ekim 1994 tarihinde vekil öğretmen olarak göreve başlamış ve 21 Temmuz 1996 tarihinde askerlik için aylıksız izne ayrılmıştır. Askerlik görevini tamamladıktan sonra 21 Mart 1997’de görevine dönen başvuran, 1 Eylül 2016 tarihinde 672 sayılı KHK ile görevden çıkarılmıştır. Başvuran, 25 Kasım 2021 tarihinde askerlik borçlanması talebinde bulunmuş, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından bu talep, 5434 sayılı Kanuna tabi olmaması nedeniyle reddedilmiştir.
SGK, başvuranın 5510 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi gereği, askerlik borçlanması için gerekli şartları taşımadığını belirtmiştir. Bu bağlamda, 5434 sayılı Kanun kapsamında borçlanma hakkından yararlanabilmek için iştirakçi olmanın şart olduğu vurgulanmıştır. Başvuranın, talep tarihinde sigortalı olmaması nedeniyle borçlanma talebinin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin reddine ilişkin işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum olmadığını değerlendirmiştir. İlgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın askerlik borçlanması talebinin kabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Başvuran, kararın tebliğ tarihinden itibaren yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/8290-S.22.12695
BAŞVURU NO : 2022/822
KARAR TARİHİ : 28/06/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği hakkında 5434
BAŞVURUNUN KONUSU :
sayılı Kanun hükümleri uygulanan ve halihazırda iştirakçi (4/1-(c)
kapsamında sigortalı) olmayan başvuranın askerlik borçlanması hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 16/01/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 15/10/1994 tarihinde emekli sandığına bağlı vekil öğretmen olarak göreve başladığını,
17.01.1995 tarihinde kadro tahsisli ilk atamasının yapıldığını, 21/07/1996 tarihinde askerlik görevi için
aylıksız izne ayrıldığını, 21/03/1997 tarihinde askerlik bitişi ile görevine döndüğünü, 01/09/2016 tarihine kadar Emekli Sandığına bağlı kesintisiz görev yaptığını, 01/09/2016 tarihinde 672 sayılı KHK ile görevine son verildiğini ve bu tarihten sonra hiçbir yerde çalışmadığını, kazanılmış hak olarak 21/07/199621/03/1997 dönemine ait emekli sandığı askerlik borçlanmasını ödemek için 25/11/2021 tarihinde Emekli
Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğüne müracaat ettiğini, konu ile ilgili tarafına cevap tebliğ edilmediğini ifade ederek askerlik borçlanmasının kabulü yönünde talepte bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 10/03/2022 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen
17/03/2022 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde özetle:
2.1. 5510 sayılı Kanununun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi
kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmünü, aynı maddenin beşinci fıkrasının ise “Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır.”, hükmünü amir olduğu, 2.2. Bu hükümler uyarınca, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk kez kamu görevlisi olarak atananlar hakkında 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılırken, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmakta iken 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar ile 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışması olup 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışanlar ve bunların dul ve yetimleri hakkında 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, 2.3. Diğer taraftan, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun mülga ek 8 inci maddesi ile 102’nci maddede yazılı süreler içinde müracaat edenlerin muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen süreleri istek de bulundukları tarihteki esaslar dahilinde borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine ekleneceği, aynı Kanunun 102’nci maddesi ile de istekleri ile emekliye ayrılacak olanların istek tarihlerinden en az altı ay önce, kurumlarınca re ’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenlerin ise görevleriyle ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç altı ay içinde, kendileri veya dul ve yetimleri tarafından tahakkuk eden tutarları Kurumları hesabına yatırmaları gerektiğinin hükme bağlandığı, bu hükümler uyarınca, askerlikte er olarak geçen sürelerin 5434 sayılı Kanunun 102’nci maddesinde belirtilen süreler içinde kuruma yazılı olarak müracaat etmeleri halinde borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklendiği, 2.4. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun mülga 12’nci maddesinin; “Bu Kanunla tanınan haklardan (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve l8 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.” hükmünü amir olduğu, bu hüküm uyarınca, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun ve bu Kanunda ek ve değişiklikler yapan diğer kanunların getirdiği haklardan dolayısıyla, borçlanma hakkından yararlanabilmek için 5434 sayılı Kanuna tabi olmak gerekmekte olup, 5434 sayılı Kanuna tabi olmayanların bu Kanun hükümlerine göre borçlandırılmalarına olanak bulunmadığı, 2.5. İlgilinin de, Çumra Sosyal Güvenlik Merkezinin 29/11/2021 tarihli yazısı ekinde alınan 25/11/2021 tarihli dilekçesi ile askerlikte geçen süresinin borçlandırılmasını istemesi üzerine, tarafına hitaben yazılan 24/12/2021 tarihli ve / sayılı yazıyla, borçlanma talep dilekçesinin
Kurumları kayıtlarına geçtiği tarihte 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi sigortalı olma şartını yerine getirmediği, 1/9/2016 tarihinde görevinden çıkarıldığı anlaşıldığından askerlikte geçen süresinin borçlanmasının mümkün olmadığının bildirildiği, 2.6. Kurumları aleyhine açılan davanın Ankara 6. İdare Mahkemesinin 21/5/1997 tarihli ve
E.1996/1071, K.1997/640 sayılı kararı ile “…Bu durumda, 30.12.1966 ile 30.11.1970 tarihleri arasındaki
dönem için, Sandık iştirakçisi iken borçlanma isteminde bulunmayan davacının 644 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılmasından ve Sandık iştirakçiliğinden ayrılmasından sonra hizmet borçlanması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine …” denilmek suretiyle sonuçlandığı, Danıştay Onuncu Dairesinin 22/12/1999 tarihli ve E.1997/6434, K.1999/7116 sayılı kararı ile onandığı, 2.7. Aynı konuda kurumları aleyhine açılan bir davanın da Ankara 10. İdare Mahkemesinin 27/10/2021 tarihli ve E.2021/859, K.2021/1781 sayılı kararı ile “… Olayda, yukarıda yazılı yasal düzenleme uyarınca askerlik hizmetinin 5434 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetten sayılabilmesi için borçlanma tarihinde
5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi kapsamında görev yapmak gerekmekte olup, davacının askerlik
hizmetini borçlanma istemiyle başvuru yaptığı tarihte 5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi kapsamında görev yapmadığı anlaşıldığından, askerlik hizmeti süresinin anılan Kanunun 4/1-c maddesi kapsamındaki hizmetinden sayılması isteminin reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır
Nitekim, Ankara 11. İdari Dava Dairesinin benzer bir uyuşmazlıkta verdiği 3/6/2021 tarih ve E.2021/20, K.2021/2676 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Açıklan nedenlerle, davanın reddine…” denilmek suretiyle kurumları lehine sonuçlandığı, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 5.1. Mülga 12’nci maddesi; “Bu kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.
…” 5.2. Mülga 102’nci maddesi; “Sandıkta birikmiş emekli keseneklerini geri almış bulunanlarla, toptan ödeme yapılmış olanlardan, 98 inci maddenin vazifeye alınmaya ait hükümleri mahfuz kalmak üzere, emeklilik hakkı tanınan veya 130 uncu maddede gösterilen vazifelere, belediye başkanlığına, illerin daimi komisyon üyeliklerine geçenlerden, aldıkları paraları, aldıkları tarihlerden itibaren ödeyecekleri tarihe kadar hesaplanacak kanuni faizi ile birlikte toptan Sandığa geri verirlerse; (1)
Tayin veya seçilme tarihindeki yaşlarından, emeklilik hakkı tanınan vazifelerde evvelce geçen fiili hizmet müddetlerinin indirilmesinden sonra kalan yaş sayısı 35’i geçenlerden, 14 üncü maddenin (e) fıkrası
uyarınca tamamlayıcı kesenek alınmak şartıyla, Sandıkla ilgilendirilirler ve eski fiili ve itibari hizmet müddetleri yenilerine eklenir.(2)
Ancak; a) İstekleri ile emekliye ayrılacak olanların bu paraları istek tarihlerinden en az 6 ay önce, b) Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenlerin, görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde, kendileri veya dul yetimleri tarafından Sandığa ödenmiş olması şarttır.
…” 5.3. Mülga ek 8 inci maddesi; “102’nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat
edeceklerin:
…
c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, …
en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir.
…” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; …
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri, …
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82’nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…” 6.2. “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar
Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız
Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına
Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun
4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.”
6.3. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları; “Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…” hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, iştirakçi olmadığından bahisle SGK tarafından askerlik borçlanması talebinin reddedildiğini belirterek emeklilik hakkını kazanabilmek için askerlik borçlanması yapabilmeyi talep etmektedir.
9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın 5434 sayılı kanun kapsamında iştirakçi iken
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendi kapsamına alındığı, bu nedenle 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği hakkında yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, 5434 sayılı
Kanuna göre borçlanma hakkından yararlanabilmek için iştirakçi olmak şartının arandığı, buna göre, borçlanma talep tarihinde 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi (5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı) olmayan başvuranın borçlandırılmasına olanak bulunmadığı belirtilmiştir.
10. Bu çerçevede uyuşmazlığın, iştirakçi ya da diğer bir ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olmayan başvuranın askerlik borçlanması yapıp yapamayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
11. Dosya kapsamı ve içeriğindeki bilgi ve belgelerden; 15/10/1994 tarihinde vekil öğretmen olarak göreve başladığını, başvuranın 01/09/2016 tarihinde 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, askerlik süresinin borçlandırılması talebiyle ilk defa 25/11/2021 tarihinde SGK’ya yaptığı başvurunun talepte bulunduğu tarih itibarıyla iştirakçi olmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
12. 5510 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanların, yani iştirakçilerin, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı kabul edileceği düzenlenmiştir. Yine Kanunun geçici 4 üncü maddesinde Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, Kanunun
4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların aylıklarının bağlanması, artırılması,
azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında, 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, başvuranın askerlik borçlanması işleminin de 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerekmektedir.
13. 5434 sayılı Kanunun mülga 12’nci maddesinde kanunla tanınan haklardan maddede yazılı yerlerde ve gösterildiği şekilde çalışıp Türk uyruğunda ve 18 yaşını bitirmiş olanların faydalanacağı düzenlenmiştir.
14. 5434 sayılı Kanunun askerlikte geçen sürelerin borçlanılmasına ilişkin şartların belirlendiği mülga ek 8 inci maddesinde 102’nci maddede yazılı süreler içinde müracaat edeceklerin muvazzaf askerlikte geçen sürelerinin istek tarihindeki emekli keseneğine esas derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle hizmet sürelerine ekleneceği belirlenmiştir.
14.1. Müracaat süresine atıf yapılan mülga 102’nci madde ise esasen, yeniden kanun kapsamına giren iştirakçilerden daha önce kesenekleri iade edilen veya yapılan toptan ödemeler dolayısıyla Sandıkla ilişikleri kesilenlerin Sandığa tabi hizmetlerinin ihyası düzenlenmiştir. Madde ile; ihya edilen sürelerin fiili hizmet süresine eklenebilmesi için söz konusu ihya sürelerine ilişkin ödemelerin, istekleri ile emekliye ayrılacak olanlar için istek tarihlerinden en az 6 ay önce, Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenler için görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde ödenmiş olması gerektiği düzenlenmiştir. Maddede, iştirakçiler ile resen emekliye ayrılanlar ve ölenlerin dul ve yetimlerinin dışındakilerin ihya yapabileceğine ilişkin bir düzenlemeye ise gidilmemiştir.
14.2. Buna göre, 5434 sayılı Kanun kapsamında borçlanma işlemi yapabilmek için öncelikle ilgililerin iştirakçiliğinin devam etmesi gerektiği, bir diğer deyişle de 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalılıklarının devam etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
15. Diğer yandan 5510 sayılı Kanunda borçlanma işlemlerine yönelik olarak 41 inci maddede sigortalıların er veya erbaş olarak silahaltında geçen sürelerini maddede belirtilen esaslarla borçlanabilecekleri ve söz konusu sürelerin hizmetlerine ekleneceği düzenlenmiş, borçlanma yapabilmek için aktif olarak sigortalı olma şartının arandığına dair herhangi bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu durumda, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında bulunması nedeniyle, borçlanma işlemleri 5434 sayılı Kanunun hükümleri çerçevesinde yürütülen sigortalıların, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) veya (b) bendi ya da Kanunun 50’nci maddesi kapsamında isteğe bağlı sigortalı olması ve yeniden talepte bulunması halinde, 41 inci maddenin borçlanma hükümleri çerçevesinde askerlik borçlanması yapabilme imkânı bulunduğu anlaşılmaktadır.
16. Hâlihazırda iştirakçi olmamaları nedeniyle borçlanma talepleri reddedilen sigortalılarca açılan başvuru konusuyla örtüşür nitelikteki davalar üzerine verilen yargı kararlarının incelenmesinde;
16.1. Danıştay 11. Dairesinin 27/11/2006 tarihli ve E: 2004/2655 K: 2006/5459 kararında “Bu durumda,
5434 sayılı Yasanın ek 8. maddesinde, yalnızca borçlandırma için Sandığa müracaat süresi yönünden 102.
maddede belirlenen sürelere göndermede bulunulmuş olması nedeniyle 102. maddede belirlenen diğer esasların borçlandırmada temel alınmasının mümkün olmaması karşısında borçlandırma başvurularında maluliyet ve/veya re’sen emeklilik koşullarının aranması olanağı da bulunmadığından, 19.1.2001 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının askerlikte geçen hizmet süresinin borçlandırılması yolundaki 7.5.2001 tarihli başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar veren idare mahkemesi kararında isabetsizlik görülmemiştir.” denilmek suretiyle, göreviyle ilişiği kesildikten sonra 6 aylık süresi içerisinde müracaatta bulunan davacının askerlik borçlanması yapabileceğinin tespit edildiği.
16.2. Yine, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 21/5/1997 tarihli ve E.1996/1071, K.1997/640 sayılı kararında
“…Bu durumda, 30.12.1966 ile 30.11.1970 tarihleri arasındaki dönem için, Sandık iştirakçisi iken borçlanma isteminde bulunmayan davacının 644 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılmasından ve Sandık iştirakçiliğinden ayrılmasından sonra hizmet borçlanması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine …” ve son olarak Ankara 10. İdare Mahkemesinin 27/10/2021 tarihli ve E.2021/859, K.2021/1781 sayılı kararında “…
Olayda, yukarıda yazılı yasal düzenleme uyarınca askerlik hizmetinin 5434 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetten sayılabilmesi için borçlanma tarihinde 5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi kapsamında görev yapmak gerekmekte olup, davacının askerlik hizmetini borçlanma istemiyle başvuru yaptığı tarihte 5510 sayılı Kanunun 4/1-c maddesi kapsamında görev yapmadığı anlaşıldığından, askerlik hizmeti süresinin anılan Kanunun 4/1-c maddesi kapsamındaki hizmetinden sayılması isteminin reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.’’ denilmek suretiyle iştirakçi olmayan davacıların borçlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı görülmüştür.
17. Benzer şekilde, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında olup hâlihazırda iştirakçi ya da sigortalı olmayan başvuran tarafından, askerlik borçlanması talebinin idarece reddi üzerine, Kurumumuza yapılan başvuruda Kurumumuzca verilen 06/12/2018 tarihli ve 2018/8112 başvuru no’lu
Ret Kararında, ilgili mevzuat hükümlerine ve yargı kararlarına atıfla, borçlanma talep tarihinde iştirakçi olmayan başvuranın borçlanma talebinin reddi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte söz konusu Kararda 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi hükmüne değinilerek başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) veya (b) bendi ya da
Kanunun 50’nci maddesi kapsamında isteğe bağlı sigortalı olması ve yeniden talepte bulunması halinde, hakkında 41 inci maddenin borçlanma hükümlerinin uygulanabileceğinin altı çizilmiştir.
18. Yukarıda yer verilen çerçevede Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, 5510 sayılı
Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında bulunan ve bu nedenle borçlanma işlemleri 5434 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak yürütülen başvuranın, iştirakçiliğinin 01/09/2016 tarihinde sona erdiği ve borçlanma talep tarihinde hâlihazırda sigortalı olmadığı anlaşıldığından, askerlik süresinin borçlandırılması talebinin reddi yönünde idarece tesis edilen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi