İşyerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen tutanağın gerçeği yansıtmadığı iddiasıyla kesilen idari para cezasına itiraz talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/9027-S.24.14053

BAŞVURU NO : 2024/3927

KARAR TARİHİ : 27.08.2024

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Başvuranın, imzası bulunan tutanaktaki bilgilerin gerçeği yansıtmadığı

BAŞVURUNUN KONUSU :

iddiası ve anılan tutanağa dayanarak düzenlenen idari para cezasının iptali talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 17.03.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; kendisine ait işyerinde yapılan denetimde tutulan tutanağın gerçeği yansıtmadığını, tutanakta işyerinde çalıştığı belirtilen . adlı kişinin çalışanı olmayıp kardeşinin arkadaşı olduğunu, noter kanalıyla bu durumu beyan ettiğini, bahse konu tutanağı denetimi yapan görevliye güvenerek okumadan imzaladığını, sonuçta adına idari para cezası kesildiğini belirterek tutanağa itiraz ederek denetim personeli hakkında şikâyette bulunmakta ve tarafına kesilen idari para cezasına itiraz etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü tarafından

Kurumumuza gönderilen 17.01.2024 tarihli ve sayılı yazıda başvuran hakkında gerekli değerlendirmenin yapılması için İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne talimat verildiği ve konu hakkında başvurana da bilgi yazısı gönderildiği, 2.1. 17.01.2024 tarihli ve sayılı yazı ekinde gönderilen bahse konu talimatta özetle; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 nci, Sosyal Sigorta

İşlemleri Yönetmeliğinin 113 üncü ve Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliğinin 29 uncu maddeleri işaret edilerek başvuranın durumunun ünitelerinin İtiraz Komisyonu tarafından değerlendirilerek red, kabul, denetime sevk vb. şekilde karara bağlanması, itirazın reddedilmesi halinde yasal süreler de dikkate alınarak kararın kendisine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili mahkemeye başvurabileceği hususunda gerekli bilgilendirmenin başvurana yapılmasının belirtildiği,

3. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden tarafından

Kurumumuza gönderilen 31.01.2024 tarihli ve sayılı yazı ekindeki 19.01.2024 tarihli ve sayılı İdari Para Cezası İtiraz Komisyon Kararında özetle; başvuruya konu işyeri hakkında 17/08/2023 tarih ve sayılı Denetmen Raporuna istinaden

T.C. Kimlik numaralı . için düzenlenen 17/04/2023 tarihli işe giriş-işten ayrılış bildirgelerinin ve 2023/04. Aya ek muhtasar prim ve hizmet beyannamesin yasal süresinde verilmemesi nedeniyle idari para cezası tahakkuku işlemlerinin kanun hükümlerine uygun olduğu, ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilerek kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde yetkili mahkemeye müracaat etme hakkı saklı kalmak üzere itirazın reddine karar verildiği, Görülmüştür.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 5510 sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası; “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir…” 7. 12/05/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri

Yönetmeliği’nin “İtiraz Komisyonları” başlıklı 113 üncü maddesi; (1) Kurumca, sigortasız çalıştırıldığı veya eksik gün ya da kazanç üzerinden Kuruma bildirildiği tespit edilen sigortalılara ilişkin tahakkuklara yapılacak itirazlar Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunca, Kurumca tahakkuk ettirilen idari para cezalarına yapılacak itirazlar İdari Para Cezaları İtiraz Komisyonunca, işkolu koduna yapılan itirazlar ise İşkolu Kodu İtiraz Komisyonunca değerlendirilerek, karara bağlanır.

…

(4) İdari Para Cezası İtiraz Komisyonu, ünite amiri veya görevlendireceği yardımcısı, ilgili şef, dosya memuru ve varsa avukattan oluşur.

(5) Kanunla getirilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya geç olarak yerine getirilmesi halinde, Kanunun 102 nci maddesine istinaden ilgililere idari para cezası verilir. İdari para cezaları ilgiliye tebliğ ile tahakkuk eder. Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma ya da Kurumun ilgili hesaplarına yatırılır veya aynı süre içinde dilekçe vermek veya bu dilekçeyi taahhütlü olarak göndermek suretiyle işverence ilgili üniteye itiraz edilebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazlar, ilgili itiraz komisyonunda incelenerek en geç otuz gün içinde karara bağlanır. Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine

tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde, idari para cezası kesinleşir.

…

(8) İtiraz komisyonlarınca itirazın reddi halinde, işveren veya sigortalının mahkemeye başvurması Kurum işlemlerini durdurmaz. İtiraz süresi geçtikten sonra yeni iddialar ileri sürülemez. Maddi hatalar taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi itiraz komisyonlarınca re’sen dikkate alınır. İtiraz komisyonları, iş durumuna göre, itiraz komisyonu başkanının çağrısı üzerine haftada en az bir defa çalışma saatleri içinde toplanır.

(9) İşveren, sigortalı veya bunların vekilleri, itiraz hakkında itiraz komisyonunca karar verilinceye kadar itirazlarından vazgeçebilirler. Vazgeçme, işverenin üniteye vereceği bir dilekçeyle veya bu husustaki beyanının tutanak ile tespiti suretiyle yapılır. Vazgeçme beyanı açık olmalıdır. Vazgeçme halinde, itiraz eden o olaya münhasır olmak üzere itiraz hakkını kaybetmiş sayılır.

…” 8. 26.05.2011 tarihli ve 27945 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Denetmenliği

Yönetmeliğinin “Rapor ve tutanakların düzenlenme usulü” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrası; “Denetmen ve yetkili denetmen yardımcıları, yaptıkları yerel denetim sırasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1 İşyeri Durum Tespit Tutanaklarını, işyeri kayıtlarının incelenmesine ilişkin tutanakları üç nüsha düzenleyerek, üçüncü nüshayı, tutanağı imzalayan yetkili/ilgiliye verir.”

Şeklindedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle; kendisine ait işyerinde yapılan denetimde düzenlenen ve imzası bulunan tutanakta işyerinde çalıştığı belirtilen adlı kişinin çalışanı olmadığını, bahse konu tutanağı denetimi yapan görevliye güvenerek okumadan imzaladığını belirterek bahse konu tutanağa dayanarak tahakkuk ettirilen idari para cezasına itiraz etmektedir.

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, işyerinde yapılan denetimde düzenlenen tutanağa dayanarak düzenlenen denetmen raporuna istinaden idari para cezası tahakkuk ettirilme işlemlerinin kanuna uygun olduğu ifade edilmiştir.

12. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın idarenin denetim elemanına güvenerek okumadan imzaladığını ancak gerçeği yansıtmadığını iddia ettiği tutanağa dayanarak tesis edilen idari para cezası tahakkuku işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği görülmektedir.

13. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; 13.1. Üstünde başvuranın ve Sosyal Güvenlik Denetmen Yardımcısı ’nin imzası bulunan ve

14.08.2023 tarihinde saat 12:30’da düzenlenerek bir nüshasının başvurana verildiği yazılı İşyeri Kayıt

İnceleme Tutanağının ikinci sayfasının e) bendindeki başvuran ’ın ifadesinde; denetimin

yapıldığı işyerini kendisine ait olduğu, dondurma faaliyeti yürüttüğü, halihazırda işyerinde adlı kişilerin çalıştığı, adlı kişinin ise 2021 yılında kısa bir süre için yanında çalıştığı,

17.07.2023 tarihinde kendisine gelen tebligatı alan . adlı kişinin yanında çalışan biri olduğu, yanında

sürekli çalışmadığı, iş yoğunluğu olduğu zaman yardıma geldiği, bu sebeple sigortasının sehven yapılmadığı, kimlik bilgilerini ifadesine ek olarak sunduğu, yanında çalışan herkesin ücretini elden verdiği, ücretlerini aldıklarına dair ücret hesap pusulasında imzaları bulunduğu, diyeceklerinin bundan ibaret olduğu, başkaca söyleyecek bir şeyi olmadığı ifadelerine yer verildiği, 13.2. Denetimin ertesi günü 15.08.2023 tarihinde Gaziosmanpaşa 11. Noterliği vasıtasıyla düzenlenmiş beyannamede T.C. Kimlik numaralı . adlı kişinin; başvuranın arkadaşı olduğunu, aralarında iş akdi bulunmadığını, kendisinin dükkânında ücretli ya da ücretsiz olarak herhangi bir çalışması olmadığını beyan ettiği, aynı gün başvuran tarafından Kurumumuza yapılan başvuruda 14.08.2023 tarihli tutanağı okumadan imzaladığı ve gerçeği yansıtmadığı ifade edilerek yeniden tutanak düzenlenmesinin talep edildiği, Kurumumuzca, anılan tutanağa dayanılarak hâlihazırda bir işlem gerçekleştirilmediği, dolayısıyla kesin ve yürütülebilir nitelikte bir idari işleme itiraz edilmeyip hazırlayıcı işlem mahiyeti taşıyan bir tutanağa itiraz edildiği anlaşıldığından başvurunun incelenmediği, 13.3. Kurumumuza 22.12.2023 tarihinde yeniden yapılan başvuruda bu defa başvuran adına 2023 yılı 04 ve 07 ayları için idari para cezası tahakkukunun bulunduğu 22.12.2023 tarihli işveren borç sorgu ekranı görüntüsü sunularak idari para cezasına itiraz da eklenmek suretiyle başvurunun yenilendiği, bahse konu idari para cezası tahakkuku işlemine yönelik olarak başvuran tarafından idareye yapılmış herhangi bir müracaatın bulunmadığı, dolayısıyla idari başvuru yolunun tüketilmediği anlaşıldığından 05.01.2023 tarihinde Kurumumuzca Gönderme Kararı verildiği, Gönderme Kararı üzerine Sigorta Primleri Genel

Müdürlüğü tarafından başvuran hakkında gerekli değerlendirmenin yapılması için İstanbul Sosyal

Güvenlik İl Müdürlüğüne talimat verildiği, anılan talimat üzerine toplanan İdari Para Cezası İtiraz

Komisyonunun 19.01.2024 tarihli ve sayılı Kararı ile başvuranın itirazına karar verildiği

Anlaşılmıştır.

14. 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu düzenlenmiştir.

Buna göre, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir (Yargıtay 10.HD E:2016/6143,

K:2016/11745, 27.09.2016).

15. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin, kolluk tutanağına aksi ispat edilemeyecek seviyede üstünlük tanınması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin yapılan başvuru üzerine verdiği kararında (Gurbet Çoban, B. No: 2019/38857, 17/11/2021); hakkaniyete uygun yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza davalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (Yaşasın Aslan, B.

No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32, Gurbet Çoban, § 35 ), Bununla birlikte somut olayın özel koşullarında kabahat eylemleri nedeniyle uygulanan idari yaptırımlarda -adli suç ve cezalara nazaran- sorumluluk karinelerine ilişkin standartların daha esnek yorumlanması mümkündür ancak bu durumda dahi ispat

bakımından kullanılan karinelerin masumiyet karinesini ihlal eder boyuta ulaşmaması gerekir (Ahmet

Altuntaş ve diğerleri [GK], B. No: 2015/19616, 17/5/2018, § 34, Gurbet Çoban, § 39) değerlendirmelerine yer verildikten sonra salt idarenin tutanağına dayanılarak bir sonuca ulaşılmasının ve başvuranın tutanağının aksinin doğruluğunu ispat edebilir nitelikte itirazlarının dinlenilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğurabileceğini ifade edilmiştir.

16. Bununla birlikte Danıştay’ın bir kararında ispat yüküne ilişkin olarak “4721 sayılı Türk Medeni

Kanunu’nun 6. maddesinde, Kanun’da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu ifade edilmiştir. İspat yüküne ilişkin bu kural idari yargıda da uygulanır. Genel bir hukuk kaidesi olarak davada taraflar iddialarını ispat etmekle yükümlüdürler. Bu kurala uygun olarak idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde de ispat yükü iddia sahibine düşmektedir. Ancak, idari yargılama usulünde ve idari yargı yetkisini haiz mercilerde taraflar arasında mevcut dengesizlik nedeniyle, durumun icabına ve hayatın olağan akışına göre ispat külfetinin yer değiştirmesi olağandır ve bunun takdiri de yetkili mercilere ait bulunmaktadır (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988).” denilmek suretiyle idari yargılamada da ispat yükünün iddia sahibine düştüğü ancak durumun icabına ve hayatın akışına göre bu külfetin yer değiştirebileceği ifade edilmiştir (Danıştay 13.D. 01.06.2022, 2021/4849,2022/2424).

17. Ayrıca başka bir kararda “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, idari uyuşmazlıkların yargı yerince re’sen yapılacak inceleme ve araştırmalarla çözümleneceği hükme bağlandığından, tarafların ispat yüküne ilişkin bir kural sevk edilmemiş olmakla birlikte, hukukun genel prensiplerinin idare ve idari yargılama usulü hukukunda da uygulanması gerektiğinin, bu çerçevede idari yargılama usulü açısından da, özellikle Mahkemece re’sen yapılan araştırmaya karşın açıklığa kavuşturulamayan hususlar bakımından “iddia edenin, iddiasını ispatla yükümlü olduğu”nun kabulü zorunlu bulunmaktadır” denilmek suretiyle idari yargılamaya konu hususlarda temel yaklaşımın re’sen araştırma olduğunu ifade etmekle birlikte bu yolla bir sonuca ulaşılamaması halinde ispat yükünün iddia edene bırakılacağı belirtilmektedir (Danıştay 10.D, 07.03.2022, E. 2019/10076, K. 2022/117).

18. Somut olayda başvuran, okumadan imzaladığını belirttiği tutanağın gerçeği yansıtmadığı iddiasını, şikayete konu tutanağın düzenlendiği tarihten bir gün sonra adına düzenlenmiş noter kanalıyla düzenlenmiş ve tutanakta adı geçen ’nin başvuranla çalışma ilişkisi olmadığını beyan ettiği bir beyannameye dayandırmaktadır. Söz konusu belge adi yazılı nitelikte bir belge olup düzenlenmesi her zaman mümkün olan belgelerdendir. Bahse konu tutanağın gerçeği yansıtmadığının ispatına yönelik olarak başvuran tarafından öne sürülmüş bir iddia ya da ortaya konulmuş bir delil bulunmamaktadır.

19. Bu durumda, imzası bulunan tutanağın gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddiasını ispatlayacak yeterli, geçerli ve ciddi delilin başvuran tarafından ortaya konulamadığı anlaşıldığından, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yargı içtihatları çerçevesinde, işyeri denetimi sırasında idarenin denetim elemanınca tutulan tutanağa dayanarak başvurana ait işyeri hakkında düzenlenen idari para cezasının kaldırılması talebinin idarece reddedilmesi işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle; başvurunun REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verilmiştir.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi