İtirazen şikâyet başvurularında iddiaların kapsamı genişletilerek mi incelenmelidir (KİK)

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 01.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/136044 ihale kayıt numaralı “Mersin-Adana Yolu Farklı Seviyeli Kavşak, Köprü ve BSK Kaplama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş.nin 06.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 25.01.2016 tarih ve 5049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 20.05.2016 tarihli E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 20.05.2016 tarihli E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararının temyizi için açılan davada Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 14.12.2016 tarihli ve E:2016/3945, K:2016/4194 sayılı kararda, “…Temyize konu davanın reddine dair Mahkeme kararının; ikinci iddia içeriğinde yer alan A grubu ortakların hisse devrine onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın’a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiasının bu konuya ilişkin şikayet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle Kurul tarafından incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme kararının; davaya konu Kurul kararında davacının ikinci iddiasında yer alan Mehmet Angın’a yapılan pay devrinin A grubu ortakların devre onay verdiğine dair imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine İlişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın’a yapılan pay devrinin de hukuken geçersiz olduğu yönündeki iddiasının bu konuda idareye yapılmış bir başvuru bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddine ilişkin bölümünde hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…”, 56. maddesinde ise, “Kurum İtirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler, İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerıne alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanuna aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Yasa hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır…” gerekçesiyle “Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 20.05.2016 tarih ve E:2016/1307, K:2016/1652 sayılı kararının; A grubu ortakların hisse devrine onay verdiğine dair imtiyazlı hisse sahipleri genel kurulu yapılmadığı ve ortakların devre muvafakat verdiğine ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, bu nedenle Mehmet Angın’a yapılan pay devrinin hukuken geçersiz olduğu yönündeki İddianın incelenmeksizin reddinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı yönünden BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIM YÖNÜNDEN İPTALİNE, diğer yönlerden davanın reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı kararının ikinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ikinci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.