İtirazen şikayet başvurusunda dile getirilmeyen iddiaların incelenmesi mümkün müdür (KİK)

Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2022/523555 ihale kayıt numaralı “2022 Yılı 17 Ay 18 Gün Süreli Muratpaşa, Konyaaltı, Kepez, Aksu, Döşemealtı, Serik, Kemer, Korkuteli, Demre ve Finike İlçeleri Ana Cadde ve Bulvarların Genel Temizliği ve Katı Atık Toplama-Taşıma İşleri Kapsamında İş Makinesi ve Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Mec Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. – Birbey Atık Yönetim Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.09.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1170 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Mec Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.- Birbey Atık Yönetim Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 30.12.2022 tarihli ve E:2022/2113, K:2022/2785 sayılı kararında “Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından öne sürülen iddiaların birbirinden bağımsız olması nedeniyle ayrı ayrı incelenmesi gerekmekte olup, bu kapsamda yapılan incelemede;

…

3) “İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihalede istenilen banka referans mektubu oranını sağlayacak limitinin olmamasına karşın çalıştığı şube tarafından ilgili referans mektubunun düzenlendiği ve haksız şekilde ihalede yeterliliğinin sağlandığı, bu nedenle anılan isteklinin sunduğu banka referans mektubunun temin edildiği bankanın genel müdürlüğünden teyit edilmesi gerektiği,” iddiasında bulunulduğu, bunun üzerine davalı idarece yapılan değerlendirmede idareye şikayet başvurusunda dile getirilmeyen hususları itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilerek, bahse konu iddianın uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği 06.07.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde yazılı bir şekilde ileri sürülmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.07.2022 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğundan davacı şirketlerin başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin birinci fıkrasında idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ve Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin hüküm altına alındığı, yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, her ne kadar Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere itirazen şikayet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan istekli Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik firmasının sunduğu banka referans mektubunun idari şartnamenin 7.4.1. maddesine uygun bulunmadığı şeklinde yer verilen iddianın ihale dokümanına yönelik olmadığı dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, yine davacı şirketin itiraz başvurusunun reddi üzerine şikayet aşamasında ileri sürmemiş olduğu iddiayı da belirtilerek itirazen şikayet başvurusunu nihayetinde süresi içerisinde gerçekleşmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirketlerin şikayet dilekçesinde yer vermediği iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, söz konusu iddianın süre yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının (3) numaralı iddiasına yönelik kısmının iptaline, diğer iddialarına yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 28.09.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1170 sayılı kararının 3’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.