İtirazen şikâyet başvurusunda ilk dilekçede yer almayan iddialar süre aşımı nedeniyle incelenebilir mi (KİK)

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/358641 ihale kayıt numaralı “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım İle Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İm-Sa İnş. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2082 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı İm-Sa İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli ve E:2021/2510, K:2022/119 sayılı kararında “…1- Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacının iddialarının reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. Maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, sekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış, bu kapsamda ilgili maddenin dördüncü fıkrasında, dilekçelerde yer alması gereken hususlar belirtilmiş ve bahse konu dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğuna değinilmiştir.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, aynı Yönetmeliğin 16. maddesinde ise başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği konusunun Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususlar arasında olduğu belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8. maddesinde de, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Olayda, davacı şirket tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yalnızca, “Yaklaşık maliyetin yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyetin ilgili mevzuata aykırı olarak arttırıldığı, yaklaşık maliyetin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatları, rayiçleri ve kararları göz önüne alınarak yeniden oluşturulması gerektiği” iddialarına yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketçe yaklaşık maliyetin hangi açılardan, hangi kalemlerin/birim fiyatların ve benzeri aykırılıkların açık ve somut bir şekilde gösterilmediği, ayrıca hangi yönlerden ve hangi gerekçeyle aykırı olduğuna dair gerekçelere de yer verilmediği, başvurunun genel nitelikli hukuka aykırılık iddiası içerdiği, iddianın bu haliyle tüm yaklaşık maliyet hesaplamasındaki belgelerin yeniden incelenmesi sonucunu doğuracağı, dolayısıyla söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, bu kapsamda idareye yapılan şikâyet başvurusundaki iddia yönünden idare tarafından söz konusu yaklaşık maliyet hesabının bastan sona tekrar yapılması talebini içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen islemin uygun bulunarak davacının iddialarının reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2– Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun sekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden;

Olayda, davacı şirket tarafından, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı iddiasıyla yapılan 11.08.2021 tarihli şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 16.08.2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 26.08.2021 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruda idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almayan iddiaların yer aldığı, ancak davalı idare tarafından anılan iddiaların idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığı ve bu nedenle itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığından bahisle bu iddialar bakımından başvurunun sekil yönünden reddine karar verildiği, diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren davacı tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerektiğinden hareketle, uyuşmazlığa konu hususun 02.08.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.08.2021 tarihindeitirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan bahisle davacının iddialarının süre yönünden dereddedildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun’a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 11.08.2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 16.08.2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine 26.08.2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1- Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacının iddialarının reddedilmesine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden davanın reddine,

2- Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun sekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmının iptaline,

…” şeklinde karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2082 sayılı kararının davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.